最高法院109年度台上字第3369號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3369號

上訴人

陳文生

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月20日第二審判決（108 年度上訴字第4159號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第863 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳文生有其事實欄所載之同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論其犯施用第一級毒品罪，累犯（並說明其前犯施用毒品等案係於民國103 年10月30日縮短刑期假釋出獄，迄於105 年7 月18日假釋期滿而未經撤銷假釋，其未執行之刑始以執行完畢論；並認其所犯之本件施用毒品犯行，與其前案多次犯施用毒品罪之罪質、犯罪手段均相同，其於前案執行完畢後，於107 年1 月10日再犯本案，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，並有反覆觸犯同類成癮型犯罪之特別惡性，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認仍應依累犯規定加重其刑等語〈見原判決理由三、㈡〉），處有期徒刑11月，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人本次施用毒品犯行距其前次強制戒治執行完畢釋放時雖逾5 年，但因曾於強制戒治執行完畢5 年內再犯施用毒品罪被論罪科刑，故非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」應適用初犯規定先經觀察、勒戒等情，予以說明（見原判決理由二）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨仍謂：其前案於103 年10月30日即假釋出獄執行完畢，詎本件案發時已逾6 年，自不符合累犯要件，原審竟依累犯規定加重其刑，自有違司法院釋字第775 號解釋意旨；另本案距其前次強制戒治執行完畢釋放時已逾5 年，依法應先經觀察、勒戒，詎原審認其成立本罪，自屬違法等語。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其對於施用第一級毒品部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之施用第一級毒品部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭