最高法院109年度台上字第3491號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3491號

上訴人

吳品涵

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年9 月24日第二審判決（108 年度上訴字第2079號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第537 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、行使偽造私文書部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人吳品涵犯行使偽造私文書罪（尚犯詐欺取財罪）刑及沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。就行使偽造私文書部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人未經告訴人何志英（已死亡）同意，持其保管之告訴人印鑑章及存單號碼0000000000000 號合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）定存單，向合庫銀行東桃園分行辦理定存單解約，將款項存入其在合庫銀行之帳戶內；證人滕一英之證述，不足為有利於上訴人之認定；上訴人否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。

三、㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。考其立法理由，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有證據能力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據能力。而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時之外部情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進一步為實質調查而言。被告主張有「顯有不可信」之例外情況存在，應負釋明之責。至於同法第248 條第1 項前段規定，訊問證人時，如被告在場者，被告得親自「詰問」。該項偵查中之「詰問」，與審判中調查證據程序之交互「詰問」，目的、性質均不同。法亦無明文檢察官訊問證人時，必須傳喚被告使之得以在場。檢察官於偵查中未賦予被告在場「詰問」證人之機會，尚不影響證人於偵查中具結證述之證據能力。

㈡依司法院釋字第582 號解釋意旨，刑事被告詰問證人之權利，既係訴訟上之防禦權，又屬憲法正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。證人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。則證人於偵查中具結之證述，無顯有不可信之情況，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據，於審判中仍應踐行含刑事訴訟法第165 條書證之調查、第166 條以下交互詰問程序在內之合法調查程序，始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。倘該證人於審判中已死亡，客觀上不能受詰問，而不能調查，且該情形非因可歸責於國家機關之事由所造成，法院於踐行書證之調查程序後，採其於偵查中具結之證述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據，既無不當剝奪被告之詰問權，即無違法可言。

㈢上訴人雖曾於原審爭執告訴人於偵查中證述之證據能力（見原審卷第37頁），然未就顯有不可信之情況，提出任何釋明。而告訴人已於偵查中死亡，依上述說明，告訴人於偵查中具結之證述，仍得作為認定上訴人犯罪事實之判斷依據。上訴人主張告訴人於偵查中未經詰問之證述，不得作為認定其犯罪事實之判斷依據，尚有誤會。至原判決謂上訴人未曾主張告訴人於偵查中之證述不得作為證據（見原判決第2 頁），與卷內資料不符，亦未就此部分為說明，固有未合。然該項瑕疵於判決結果無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

四、原判決係綜合判斷告訴人之指證、上訴人部分之供述、卷附合庫銀行定存單影本、轉帳收入傳票及告訴人委託國軍退除役官兵輔導委員會桃園市榮民服務處代管財產之委託書等證據，參酌告訴人未陪同上訴人辦理解約等情，尚非僅憑告訴人之指證，即認定上訴人未經告訴人同意，辦理定存單解約，並未違反經驗、論理及證據法則。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯。並對原審採證認事、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、㈠裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

㈡上訴人所犯，與上述行使偽造私文書罪，有想像競合犯關係之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪部分，原判決是維持第一審論以該罪之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4 款之案件。依上述說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

貳、侵占部分：原判決就侵占部分，係維持第一審論處上訴人犯刑法第335條第1 項之侵占罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第3 款之案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭