最高法院109年度台上字第4263號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4263號

上訴人

簡正竹

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年10月9日第二審判決（108年度上訴字第820號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第8548、8753、8754號，107年度營偵字第519號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣槍、彈予莊英傑部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人簡正竹有其事實欄所載同時非法販賣土造長槍、散彈予莊英傑之犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有上揭犯行，係依憑上訴人自承有販賣槍枝予莊英傑之供述，核與證人莊英傑歷次所述相符，且扣案之槍、彈經鑑定確有殺傷力，而扣案使用過之散彈彈殼之口徑，並與扣案槍枝之口徑相符，足認係與槍枝同時向上訴人購入，亦有卷附之內政部警政署刑事警察局之鑑定書、第一審勘驗筆錄、扣案物照片、通訊監察書、通訊監察譯文及扣案槍、彈、手機等相關證據資料可憑。並說明上訴人雖否認有販賣散彈予莊英傑，然莊英傑為警查獲時，除扣得向上訴人購入之槍枝及剩餘散彈外，亦同時扣得其自行拾得之子彈3 顆，顯見其能明確區辨散彈與子彈之不同來源，且其既無將此拾得之子彈3 顆推由上訴人承擔刑責，可見其實無為減刑誣陷上訴人之動機。何況，其既係為驅趕山豬方向上訴人購槍，則一併購入散彈予以使用，尚無違常。再審諸上訴人自承轉讓、販賣予洪慶順之藍色、墨綠色及水藍色散彈，不僅均與於莊英傑處扣得之散彈外觀相同，亦與水藍色散彈之紙盒外觀相互吻合；莊英傑遭查扣之散彈經鑑定結果，分別係口徑12GAUGE 之制式散彈及由該款制式散彈換裝金屬彈丸而成之非制式散彈，型式均與洪慶順遭查扣之散彈相符，堪認其等散彈來源應屬同一，均係向上訴人所購買，是上訴人所辯，核與事證不符，無足憑採等旨，皆於理由內詳為論述、指駁。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理及經驗法則，亦無理由不備、調查未盡、適用證據法則不當之違誤，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：莊英傑同時持有散彈及黑色子彈，而黑色子彈非其提供，顯然莊英傑另有購買子彈來源，原判決未就此說明，有理由不備及卷證不符之違法云云，皆係憑持己見，再為事實上之爭辯，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由。

貳、販賣子彈予張國財部分：

一、按判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是判決之實體確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決。此與判決主文及事實、理由不符之違背法令所指主文之記載與事實、理由之認定不相一致，其不一致於刑罰權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響之情形有別。又業經起訴之犯罪事實，法院僅就其中一部分判決，若未經判決事項，與已判決部分，本應分別裁判，則法院疏未併同裁判，應屬漏判之補充判決問題，與已受請求之事項未予判決之違法情形不相適合。從而業經起訴之數犯罪事實，縱公訴意旨認有裁判上一罪關係，若原審認犯罪均屬不能證明，即應分別裁判，是判決理由雖已敘明各犯罪均不成立，但主文僅就其中一部分為無罪之諭知，其餘漏未於主文諭知之部分，國家對其刑罰權存在與否既未經確認，即不能認已判決，且其因與已諭知部分，無從發生裁判上一罪關係，亦不合於已受請求之事項未予判決之違法情形，即純屬漏判，僅得聲請原審法院補充判決，不得對之提起上訴。

二、本件檢察官就上訴人販賣槍、彈予張國財部分，認上訴人此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之販賣具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第1 項之販賣子彈罪嫌，其間為想像競合犯關係，向第一審法院起訴，第一審法院雖判決此部分有罪，惟經上訴人提起第二審上訴後，原判決就上訴人部分撤銷，於理由欄敘明認定上訴人此部分販賣槍、彈部分均不能證明其犯罪，原應對其此部分販賣槍、彈分別為無罪之諭知，然原判決主文欄卻僅就其被訴販賣「槍枝」予張國財部分諭知無罪，未就販賣「子彈」部分一併為無罪之諭知，自屬漏未判決，僅得聲請原審法院補充判決。上訴意旨徒以其販賣子彈予張國財部分，與販賣槍枝部分有裁判上一罪關係，原判決僅諭知其此部分販賣槍枝無罪，未就販賣子彈併予判決，有已受請求事項未予判決之違法云云，容屬誤會，尚非適法之第三審上訴理由。

叁、綜上，本件壹、貳部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

肆、製造槍枝及販賣槍、彈、轉讓子彈予洪慶順部分：第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人就製造槍枝及販賣槍、彈、轉讓子彈予洪慶順部分，不服原審判決，於民國108 年10月25日提起第三審上訴，惟均未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由書狀，依上述規定，其此部分上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦