最高法院109年度台上字第4899號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4899號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官董怡臻

被告

吳永杰

　　　　　　黃浩彣

上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月26日第二審判決（108 年度上訴字第2105號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第3271、3688、4235、4733、5346、5056、5601號、少連偵字第51號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審判決附表編號1 所示甲○○、編號6所示乙○○部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處甲○○犯原判決附表編號1 所示、乙○○犯編號6 所示三人以上共同詐欺取財各罪（尚犯參與犯罪組織罪）刑及沒收等。固非無見。

二、惟查：

㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。

㈡組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。

㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣告刑前強制工作。

㈣原判決認被告等所犯三人以上共同詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，卻未依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。依上開說明，有不適用法則之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

四、原審於更審時，應調查、詳酌被告等犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙