最高法院109年度台上字第5021號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5021號

上訴人

陳惠瑩

上訴人

曾平台

共同選任辯護人

陳秉宏律師

　　　　　　黃俊嘉律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年7 月16日第二審更審判決（108 年度金上重更一字第2 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第2289號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（上訴人陳惠瑩犯銀行法之犯罪所得沒收、追徵價額）部分：

一、按沒收新制已將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰之從刑，訴訟程序上有其自主性與獨立性，其雖以犯罪行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判或發回，其餘本案部分予以判決駁回，合先敘明。

二、本件原判決撤銷第一審關於陳惠瑩所為如原判決犯罪事實欄之科刑判決，改判仍論處陳惠瑩犯法人之行為負責人共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑及沒收之判決。其中關於諭知陳惠瑩犯罪所得新臺幣（下同）1 億3,462 萬2,951 元沒收、追徵價額之宣告部分，固非無見。

三、惟查有罪判決書所記載之事實、理由，包括其引為事實、理由一部之附表，均為判斷其適用法令當否之準據；而判決敘述之理由，係說明判決主文依憑之根據，如未為記載，或記載前後牴觸，或一部不載理由，即為判決不載理由或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹沒收新制修法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。

（一）原判決就陳惠瑩違反銀行法犯罪所得，敘明依原判決附表四（下稱附表四）所列「加盟金額應扣除已提貨總金額及已領回加盟金共6705萬8049元（包含牛樟椴木暨托育紅樟芝合約已提貨之總金額4335萬8272元），亦即以未領取金額為其犯罪所得」（參見原判決第31頁第1 至4 行），惟關於已領回加盟金之數額，與附表四所載7,278 萬4,138元不符；又依上開說明，附表四列載「未領取金額」欄總額6,499 萬4,428 元，應為陳惠瑩應沒收、追徵之犯罪所得。然原判決計算結果卻逕論「犯罪所得1 億3462萬2951元（加盟金總金額201681000 －提貨總金額67058049元－實際合法賠償被害人361513元＝134622951 元）」（參見原判決第31頁第30行至第32頁第2 行），並於主文諭知沒收「未扣案之犯罪所得新臺幣壹億參仟肆佰陸拾貳萬貳仟玖佰伍拾壹元…」，已有判決理由矛盾之違誤。

（二）原判決認定陳惠瑩為喜新福事業股份有限公司（下稱喜新福公司）董事長，喜新福公司先後推出「喜新福得利生活事業加盟合約」（下稱得利加盟合約）、「成功專案」、「新成功專案」，係以加盟取代投資，以犒賞金或回饋金取代利息之說詞，並以合約到期後，加盟者得領回加盟金、與依加盟投資金折算領取年利率達5%至170%不等之高額犒賞金、回饋金，自民國98年1 月18日起至102 年7 月27日止，以此保證獲利、完全還本及利息高於銀行定存等招攬、誘引附表四所示之被害人交付加盟款項，而從事經營視同收受存款之業務（參見原判決第2 頁第5 至21行、第9 頁第5 至13行），則此犒賞金或回饋金之給與，乃本件吸金行為之手段，與陳惠瑩事後與被害人和解、或基於清償目的給付之金額不同，不得列入已賠償被害人之款項而自應沒收之犯罪所得內扣除。原判決以附表四備註欄中有為「已付」、「已領」等之金額，合計為36萬1,513 元，認定屬於陳惠瑩實際發還被害人部分（參見原判決第31頁第22行至第32頁第2 行），卻未列明係何加盟商（被害人）已付或已領若干金錢合併計算之結果，已有未洽。又關於附表四交易序號（下稱序號）155 詹進華、序號655 林嘉郎、序號702 至704 楊惠如、序號706 蔡國慶、序號746 陳淑嬋、序號791 蘇宥陵、序號796 李陳淑珠、序號983 至984 涂三明、序號1018林泳育部分，原判決雖於附表四備註欄記有「已付和解金」、「已領回饋金」若干元，然觀諸卷附上開被害人簽立之加盟商提貨訂金償還辦法、消費回饋金發放明細、和解書提貨訂金分期償還明細表之內容（參見更審卷十二），或未記載簽訂日期，或簽約、給付金錢日期在102 年7 月27日犯罪行為結束之前，則此部分給付款項之性質係供作吸金手段，抑或犯罪後實際賠付被害人之金錢，尚有未明，實情如何，攸關陳惠瑩沒收犯罪所得之金額，猶有進一步究明之必要。乃原審未予釐清，遽予扣除而諭知其犯罪所得之沒收，有判決理由不備，併調查未盡之違法。

四、以上，或為陳惠瑩上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令情形影響於犯罪所得沒收部分之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳惠瑩違反銀行法犯罪所得宣告沒收、追徵價額部分，仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回【陳惠瑩、上訴人曾平台犯銀行法罪刑、原判決附表五（下稱附表五）所示之物沒收；曾平台犯罪所得沒收、追徵價額】部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為陳惠瑩、曾平台（下稱上訴人2 人）有原判決犯罪事實所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於其2 人此部分之科刑判決，改判仍論處陳惠瑩、曾平台法人之行為負責人共同違反銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑、並宣告附表五所示之物沒收，及曾平台犯罪所得沒收、追徵，已載敘其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就陳惠瑩、曾平台否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、原判決係綜合上訴人2 人之部分供述，證人張簡瑞儀、郭姿秀、張允馨、馮德蕙、林均鎂、牛志堅、于善平、吳弘文、徐翠鶯、吳光化、何雪玉、王恒豊、董景村、邱聰明、林桂松（以上為喜新福公司員工、直營單位人員）、林君正、陳俊霖、賴素蘭、廖子縈、吳秀梅（以上均為加盟商即被害人）等證言，加盟申請書、消費回饋金發放明細、加盟提貨訂金證明，暨案內其他證據資料，憑為判斷陳惠瑩為喜新福公司董事長、曾平台為總經理，2 人僱請不知情之銷售業務人員，以喜新福公司名義陸續推出得利加盟合約、成功專案、新成功專案，向不特定多數人吸收投資款項，約定或給付與本金顯不相當之報酬，而非法經營銀行業務，且犯罪所得達1 億元以上之犯罪事實，已記明其認定之理由。並就上開3種加盟合約，如何以加盟金全數返還、滿期保證獲取「犒賞金」，或以提貨金提貨者可得回饋金、期滿可領回未提貨之提貨訂金，或未提貨者可領取回饋金及全額領回提貨訂金等方式，約定或給付高達5%至170%、180%之高額投資報酬，此獲利比例無法與正常金融機構放款利率攀比，以假藉販賣商品形式，進行實質吸金業務，而非由加盟商自提貨中獲得銷售利潤等節，均已論述明白。復本於證據取捨與判斷證據證明力之職權行使，何以採信馮德蕙、林均鎂、林桂松等人所為不利於上訴人2 人之證言，及證人王一帆所為有利於上訴人2 人之證詞，如何不足採信，根據卷證資料，敘明所憑。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，不悖乎論理法則與經驗法則，要無採證違法、理由矛盾、不備之違法。上訴人2 人上訴意旨所執相關證人警詢內容雷同、馮德蕙所為不利其等之證言屬臆測之詞、另案相同加盟情形之判決結果與本案認定不同等語，係以自己之說詞，或引用個案情節不同之案例，任意指原判決為違法，均非合法之上訴第三審理由。又上訴人2 人及其等辯護人於原審未爭執吳光化、吳弘文、王恒豊、魏詮祐、董景村、于善平於調查局詢問時之證言屬傳聞證據而無證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，原審審酌該等證據作成時情況，認無顯不可信之情形，而均有證據能力，並敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。上訴人2 人對原判決已論說明白之事項，再事爭執，難謂適法。

四、原判決附表一已依得利加盟合約內容，載敘獲利可達年利率5%至24% 及其計算式；另參酌馮德蕙、林均鎂、扣案物品清單編號6 光碟列印關於潮洲分處成功專案已提貨及未提貨之「應領消費回饋金額」欄，分別記為「34,000」、「36,000」等項，詳敘成功專案加盟商未提貨者亦可領得年利率180%利潤之理由；且原判決理由貳、一、(三)、2 、①所援引于善平、王恒豊之證述內容，並無混淆犒賞金與回饋金之情形，上訴人2 人漫言原判決未予說明，而有理由欠備、違反證據法則，顯然未依卷證資料而為指摘。雖原判決理由貳、一、(三)、3 、②將新成功專案之回饋金誤載為犒賞金，或於

貳、一、(三)、2 、①、(5) 、與3 、①、(2) 分別引用馮德蕙與董景村所為將回饋金誤為犒賞金之證詞（參見原判決第11頁末行至第12頁第10行、第14頁第27行至第15頁第6 行），然此文字誤載或口誤之證詞，仍可依憑前後相關連文字敘述，或全文內容綜合判斷，而不影響於事實認定及判決本旨；又原判決雖誤引于善平、王恒豊所為成功專案可獲取年利率20% 回饋金之證言，惟除去該部分證詞，綜合合約內容及卷內相關證據，猶可認定此部分獲利達年利率170%或180%，亦無上訴意旨所指採證違法、調查未盡、理由不備、矛盾之違誤。

五、當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。證據不能調查、或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同條第2 項第1 款、第3 款所明定。上訴人2 人聲請傳喚魏詮祐，以證明喜新福公司之經營模式、營運狀況等項，經原審法院依法傳喚、拘提證人無著，而無從調查，有相關送達證書、拘票、報告書可稽。原判決綜合卷內證據資料，已足為上訴人2 人確有本件違反銀行法犯行之認定，且事證已明，無再為此調查之必要，而敘明予以駁回之理由。該部分既欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，依前揭說明，無違法可言。上訴意旨仍憑己見，執以指摘原判決有調查未盡、理由不備，自非合法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或執與本案情節不同之另案判決而為指摘，或單純為事實上枝節之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，皆不相適合，此部分上訴人2 人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印