最高法院109年度台上字第1052號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1052號

上訴人

董守平

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 年25日第二審判決（108 年度上訴字第 739號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第4741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人董守平有其事實欄所載持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因及同時施用海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審依吸收關係論上訴人以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（累犯），處有期徒刑1 年2 月，及施用第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑7 月，且就上開2 罪所處徒刑部分合併定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月，並諭知相關沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時除對所犯罪數有爭執外，餘均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：本件伊係將海洛因與甲基安非他命混合後置於玻璃球內以火燒烤之方式吸食，屬1 次吸食行為，基於法益侵害之觀點，當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，即得論以吸收犯。伊持有海洛因淨重11.52 公克屬高度行為，嗣混合（即同時）施用第一級、第二級毒品則為低度行為，而混合施用第一、二級毒品係一行為觸犯數罪名，而具有想像競合犯關係，應從一重依施用第一級毒品罪處斷，而其施用第一級毒品罪部分復應被其持有第一級毒品淨重10公克以上罪所吸收，而僅依上開持有第一級毒品淨重10公克以上罪處斷。本件伊並無持有超過20公克以上甲基安非他命之事，故應一併由伊所犯持有海洛因淨重10公克以上之罪，吸收伊同時施用第一、二級毒品犯行而僅論以持有海洛因淨重10公克以上之一罪，原判決未察，逕判處伊上開2 罪刑，顯有可議云云。

三、惟刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為或重行為之罪名，其低度或輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自民國92年7 月9 日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5 月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3 、4 、5 、6 項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。原判決認定上訴人持有純質淨重10公克以上海洛因，嗣又同時施用該海洛因及甲基安非他命1 次等情，於理由已說明：因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第一級毒品之行為已被高度並屬重行為之持有純質淨重10公克以上第一級毒品之行為吸收，即不另論以施用第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為與持有純質淨重10公克以上第一級毒品之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯持有純質淨重10公克以上第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而應分別論罪，併合處罰等旨綦詳（見原判決第5 頁末起第1 行至第7 頁第30行）。核其所為之論斷，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，要非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞及其不為原審所採信之相同陳詞，就其如何施用上述兩種毒品方式之單純事實問題，再事爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另本件檢察官起訴意旨固認上訴人同時施用海洛因及甲基安非他命，依想像競合犯關係從一重論以施用第一級毒品罪嫌，又其施用第一級毒品之低度行為應為其持有純質淨重10公克以上海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；惟為第一審判決所不採，而以持有毒品一定數量以上之重行為非施用毒品之輕行為所得涵蓋，應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，據以認定上訴人係分別涉犯持有純質淨重10公克以上海洛因及施用甲基安非他命共 2罪，並就上訴人所犯上開2 罪予以分論併罰；原判決亦為相同之認定，而維持第一審判決，駁回上訴人在第二審之上訴。但上訴人於原審審理時始終辯稱：伊持有毒品屬低度行為，施用毒品則為高度行為，應由其混合施用第一、二級毒品吸收上開持有第一級毒品行為，而僅論以施用第一級毒品一罪云云（見原審卷第24、86頁）。依其上述辯解，似有爭執其所為持有第一級毒品行為，與其混合施用第一、二級毒品之行為，應依吸收及想像競合犯關係，僅從重依施用第一級毒品罪處斷之意思；若其所辯可信，則上訴人所犯上述3 罪即為具有想像競合犯及吸收關係，而有審判不可分原則之適用；雖原判決關於維持第一審論上訴人以施用第二級毒品罪部分（第一、二審均為有罪之判決），係屬刑事訴訟法第 376條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件；惟按當事人如於第二審言詞辯論終結前，業已提出非刑事訴訟法第376 條所列不得上訴於第三審法院案件之爭執者，即應以當事人所爭執之罪名，作為得否提起第三審上訴之標準（司法院釋字第60號解釋意旨參照）。本件上訴人在第一審及原審既爭執其被訴同時（即混合）施用第一、二級毒品部分與得上訴於第三審法院之持有第一級毒品淨重10公克以上部分具有想像競合犯及吸收關係，應僅從重依施用第一級毒品罪處斷，而為裁判上一罪，倘若上訴人對於持有第一級毒品淨重10公克以上部分之上訴為合法，則本院基於審判不可分關係，仍應就上訴人施用第二級毒品部分一併加以審理（亦即應認為上訴人仍得併就施用第二級毒品部分提起第三審上訴）；惟本件上訴人對於前述得上訴於第三審法院之持有第一級毒品淨重10公克以上部分之上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則依上述說明，本院對於上訴人施用第二級毒品部分，即無從適用審判不可分原則一併加以審判，該部分上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭