最高法院109年度台上字第1083號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1083號

上訴人

林志鴻

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年4 月2 日第二審判決（107 年度上訴字第 371號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第27883 、36209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林志鴻違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而就販賣第二級毒品部分，維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7 年6 月）之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴；就販賣第一級毒品部分，則撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑15年6 月），且依法為相關沒收（追徵）之諭知，並改定其應執行有期徒刑17年2 月（被訴轉讓第一級毒品部分，上訴人不服第一審判決提起第二審上訴後，已因撤回上訴而告確定），已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，均有卷存證據資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠張育昆因不能一次取得多量之第一級毒品海洛因，乃委請人脈較廣之上訴人幫忙；然上訴人言明僅要求取回成本即新臺幣（下同）100 萬元，張育昆如何利用海洛因均與上訴人無關。上訴人不知黃宥安係後續之毒品買家，亦不知黃宥安係如何、以若干價格取得海洛因；依張育昆之證詞，亦可知上訴人係以成本轉讓海洛因，並未賺錢；張育昆係以110萬元出賣，並從中賺取10 萬元，上訴人並不知情，可見上訴人無與張育昆共同販賣之問題，卷內復無其他補強證據，原判決違反罪疑惟輕原則，自有適用法則不當之違誤。㈡上訴人未曾就海洛因之品質為擔保或承諾，原判決所載「可以試」，實為張育昆與黃宥安間之對話；且上訴人與張育昆之目的、意圖、犯意、手段、行為等，均有不同，豈能以張、黃間之通聯內容，認上訴人曾擔保毒品之品質？原判決此部分之認定有誤。又上訴人已供出海洛因之來源為「陳一」即陳安佳，原審雖曾調查，但未等候最後結果，即認未因而查獲。㈢有關被訴販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）部分，張育昆就其向上訴人購買之數量、金額前後所述不一，原判決卻任意認定此係因張育昆多次向上訴人購買安非他命所生之混淆；且卷附監聽譯文並無與毒品相關之暗語，上訴人與張育昆見面係因不堪張育昆一再請託幫忙購買安非他命，擬當面拒絕；如何能僅以短短數語、兩人認識2、3年及於通話後見面，即認上訴人販賣？

四、經查，關於上訴人被訴販賣海洛因部分，原判決係以上訴人於第一審坦承此部分犯行，並依憑張育昆、黃宥安及張雅順之陳述，以及監聽譯文、毒品鑑定書、扣案之海洛因等證據資料，為其主要論據。除併就上訴人與張育昆、張雅順（後2 人本案被訴部分，已經法院先後論處罪刑確定）共同販賣海洛因予黃宥安，有如何之犯意聯絡及行為之分擔，以及何以有營利意圖，均詳敘其理由外，有關上訴人所辯：係依成本無償轉讓、不知且未參與張育昆取得海洛因後之後續行為云云，亦依卷內證據逐一指駁、說明如何不可採信之理由（見原判決第6至15 頁）。並無上訴人所指之違法情形。上訴人就已經原判決論斷、說明之事項，就相同之證據，為不同之評價，係就原審採證認事職權之適法行使，再為爭執，難認係適法之上訴理由。其次，原判決記載略以：黃宥安曾詢問張育昆：「價格不能再談嗎？」，張育昆回稱：「沒辦法，我這個市面上沒有的」，可知黃宥安希望還有談價之空間；徵諸張育昆對黃宥安提及：「我說這次讚的，110 」、「可以試的」，及張育昆對上訴人稱：「我還沒回去啊，對了，我朋友說那個他那個禮拜五之前會跟你搞定啦，就我上次跟你那個」，倘上訴人僅係幫忙調取海洛因，何需對毒品品質為擔保之承諾（可以試的）等語（見原判決第10頁）。可知對黃宥安表示「（海洛因）可以試」、「這次讚」、「市面上沒有」者係張育昆而非上訴人，原判決所援引張育昆與上訴人之前開對話，似亦未及毒品之品質，其認上訴人曾對毒品品質為擔保或承諾云云，確有認定事實與所引證據不合之瑕疵。然姑不論上訴人於第一審審理時2 度承認此部分犯行（見第一審卷第162、169頁），其後雖否認犯罪，亦僅辯稱意在轉讓，無營利之意圖（見同上卷第474 頁、原審卷二第53、54頁），對於其先以100 萬元購得海洛因，再將之交付其妻張雅順，嗣張雅順攜帶海洛因開車載同張育昆前往交易地點，由張育昆將海洛因交付黃宥安並收取110 萬元價金，張雅順取得該110萬元後，即抽出其中之10 萬元予張育昆等事實，並未爭執。則上訴人是否曾對張育昆或黃宥安擔保海洛因之品質，實已無礙於前述事實之認定，而不影響於判決之結果，原判決前述之瑕疵，即與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形有別。再者，有關上訴人供指其毒品來自「陳一」（陳安佳），原審函詢新北市政府警察局刑事警察大隊調查結果，並無因而查獲之情形，有該大隊之相關函文可按（見原審卷一第426、460頁）。則原判決據以說明不適用毒品危害防制條例第17條第1項之理由（見原判決第25 頁），即非無據。且迄原審言詞辯論終結期日，上訴人或其辯護人就上開函文並無異議或另有聲請（見原審卷二第47頁），此部分亦無上訴意旨所指調查未盡之情形。

五、關於販賣安非他命部分：原判決係以張育昆之指證及卷附之監聽譯文，以及上訴人坦承於譯文所示之對話後有與張育昆見面等事實，認上訴人販賣安非他命予張育昆；除就監聽譯文對話中有關「哪一種？」、「男生還女生？」、「還會很久嗎」、「都......都好了」，敘明即係安非他命之買賣外，就上訴人所辯因張育昆多次要求上訴人幫忙取得安非他命，經一再推拒無效，其始決定與之見面，當面拒絕云云，亦說明如何不可採信之理由（見原判決第15至19頁）。所為之論斷，於經驗法則無違。其次，監聽譯文雖無具體毒品數量或金額之記載，張育昆就此部分之陳述亦有前後不一情形，然原判決就此已敘明其取捨之理由，並為有利上訴人之認定。又卷內並無證據證明上訴人除被訴本案販賣安非他命予張育昆外，另有他次販賣之犯行；原判決就張育昆關於毒品交易金額、數量前後陳述不一，說明：此齟齬之情形可能係因張育昆曾多次向上訴人購買毒品，以致將此次交易毒品之重量及價金與他次交易相互混淆等語（見原判決第19頁），雖略嫌率斷。然上訴人自承張育昆多次託其幫忙買安非他命；張育昆亦於第一審證稱：「（看通訊譯文內容，為何你都沒有與被告（上訴人，下同）提到安非他命的重量為何？）因為我們不會在電話裡面說」、「（你們沒有先聯絡說好交易毒品的重量，被告如何帶毒品到場再與你交易？）如果在電話中說清楚，就會留下監聽的紀錄。我當面講就可以了」、「（你跟被告認識多久？）2、3年」、「（你之所以聯絡他買毒品是因為知道他有貨嗎？）是，因為他的人脈比較廣，所以我認為我聯絡他是可以拿到毒品的」（見原判決第17頁）；再參照雙方均熟稔前述「男生、女生」之暗語。可見，除本案外，雖無確切證據可證上訴人另販賣安非他命予張育昆，然張育昆曾多次向上訴人探詢購買安非他命，應屬事實，原判決之論述、用語，雖稍欠精準，仍無礙上訴人確實販賣安非他命予張育昆之認定。何況上訴人於對話中不僅毫無拒絕之意，其於知悉張育昆目的後且立即表示「哪一種」、「你朋友男生還女生」、「我現在... 都... 都好了」，並隨即於深夜零時1分許前往張育昆住處（見原判決第34 頁附表二譯文）。若上訴人有意拒絕，何以不在多次之對話中表明，反而於深夜時分親往張育昆住處，實有違常情。上訴意旨關於此部分之指摘，亦係就原審採證認事職權之行使，依憑己見，再為爭執，亦非適法上訴理由。

六、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭