最高法院109年度台上字第1645號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1645號

上訴人

吳宏彬

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月12日第二審判決（108 年度上訴字第392 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第10559 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以上訴人吳宏彬不服第一審認定上訴人有如其判決書事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，依想像競合犯關係從一重論其以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑8 月之判決，雖於法定期間內具狀向原審法院提起上訴。惟其上訴理由狀僅記載：「上訴理由容候補呈」等語，而未敘述上訴理由，嗣經原審於民國108 年1 月31日以108 年度上訴字第392 號裁定，命其於裁定送達後7 日內補提上訴理由書。惟上訴人收受上開裁定逾7 日後，仍未補提上訴理由，乃不經言詞辯論，判決駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136 條、第137 條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，上開送達之規定於刑事訴訟送達文書所準用。本件原審以上訴人雖於法定期間內具狀提起上訴，惟其上訴理由狀僅記載：「上訴理由容候補呈」等語，而未敘述上訴理由，乃於108 年1 月31日以108 年度上訴字第392 號裁定，命上訴人於該裁定送達後7 日內補提上訴理由，並於108 年2 月15日將上開命補提上訴理由之裁定寄送至上訴人位於雲林縣四湖鄉○○村○○路0 號之住所（此住所為上訴人之舊住所），因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將上開命補正上訴理由之裁定寄存送達於該（舊）住所所在地之雲林縣警察局臺西分局飛沙派出所，此固有送達證書在卷可按。然上訴人早於107 年7 月24日即將其戶籍地址遷移至新北巿蘆洲區中山一路00巷00弄00號，有其個人戶籍資料查詢結果表附卷可憑（見原審卷第72頁）。是原審於108 年1 月31日製作上開命其於送達後7 日內補提上訴理由之裁定時，既已在上訴人為上開遷移新住所之後，自應將上開裁定送達至上訴人前揭新住所始為適法，乃原審並未對上訴人遷移後之新住所（即戶籍地址）為送達，反而將上開裁定送達至上訴人之前（舊）戶籍地址，則原審上開命補正上訴理由之裁定顯未合法送達於上訴人，即與未經裁定命上訴人補正上訴理由無異。原審未予詳查，遽以上訴人經裁定定期命補正上訴理由，而逾期不補正為由，認其上訴不合法，即不經言詞辯論逕行判決駁回其上訴，揆諸首揭說明，其判決自屬違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤影響上訴人之上訴權及審級利益，為維護上訴人之權益，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭