最高法院109年度台上字第1724號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1724號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯

上訴人

即被告

謝美惠

選任辯護人

周信亨律師

被告

林坤建

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年1月15日第二審更審判決（108年度重上更一字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第8673、8684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即起訴書附表編號1 謝美惠及林坤建，及附表編號2林坤建被訴）部分

一、原判決撤銷第一審關於上訴人即被告謝美惠及被告林坤建於民國102年1月22日共同販賣第三級毒品（即起訴書附表編號1所示），及林坤建於102 年1月26日販賣第二級毒品（即起訴書附表編號2 所示之共同販賣第三級毒品罪嫌）部分之科刑判決，改判諭知謝美惠、林坤建上開部分均無罪，固非無見。

二、認定犯罪事實之證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言。各個證據分別觀察，雖不足以認定一定之犯罪行為，無妨綜合考覈，而判斷特定之犯罪，故綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。而無罪之判決，依刑事訴訟法第308 條前段之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為何以不罰，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。

三、經查：

㈠關於謝美惠、林坤建被訴於102年1月22日晚間共同販賣第三級毒品（即起訴書附表編號1）部分原判決略以，證人陳樂彼係於偵查中證稱：伊是於102年1月20日將購買毒品之款項新臺幣（下同）9 千元匯與謝美惠等語，惟謝美惠於同年月22日以「What's App」通訊軟體與陳樂彼聯絡時，係稱：「要先匯藥錢過來」、「小林好準備」等訊息，則陳樂彼於同年月20日匯與謝美惠之款項究竟是否購毒之款項？即有不明，亦與陳樂彼證稱：伊於同年月20日先匯9千元與謝美惠，後來有再給謝美惠1千元之證述不符，因而認謝美惠、林坤建本次被訴涉犯共同販賣第三級毒品罪嫌，僅有陳樂彼於偵查中之前揭證述為證，此部分證述復與上開通訊對話訊息譯文有所出入，又無其他補強證據可佐，乃諭知謝美惠、林坤建被訴此部分均無罪（見原判決第13、14頁）。惟通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學機械方式生成，如其所呈現之譯文書面（學理上稱為派生證據），其真實性無虞時，對於事實之還原，較諸證人事後根據其體驗所為之供述，因受限於個人記憶、認知、觀察、表達能力及意願等，難免無法期待毫無錯漏者，應屬優勢證據，而具較高之證據價值。是以如證人之證述與該通訊內容，大致相符，僅存有少許參差，仍非不能依憑該通訊內容，對其證述為適當之取捨，以求真實之發現，如僅以部分無關犯罪成立之歧異，即全予拒斥不採，其證據法則之適用，仍難謂合於經驗法則、論理法則。稽諸卷內資料，陳樂彼係於偵查中證稱：「…經我回想，我應該是在102 年1月20日先匯9千元給謝美惠，在102年1月22日謝美惠在林森北路LV-KTV包廂內交付8 瓶神仙水（即第三級毒品對－氯安非他命，下同）、2包愷他命（俗稱K他命，下同），…神仙水1瓶是9百元，愷他命1包是1,500元，所以總共是10,200 元，後來我在現場有再貼給她1千元，零頭就沒有拿，所以我總共花了1 萬元向謝美惠購買上開毒品，那天在LV-KTV林坤建也有去，還有1 位叫做陳建翰也在場」、「（What's App）對話中『8 水兩一』，『水』是指神仙水，『一』是愷他命」等語（見偵字第8684號卷第198、199頁），佐以卷內陳樂彼（䁥稱：「物換星移不變守候的宿命」）與謝美惠（䁥稱：「娃娃」）於102年1月22日以手機「What's App」通訊軟體對話內容（見偵字第8684號卷第70頁）如下：「娃娃」：今天ㄉ嗎？「娃娃」：要先匯喔！「物換星移不變守候的宿命」：說好了今天去LV。「娃娃」：要先匯藥錢過來。「娃娃」：小林好準備。「娃娃」：還有要附加什麼東西？「物換星移不變守候的宿命」：可以8 點來拿嗎？「物換星移不變守候的宿命」：我在紅花鐵板燒。「物換星移不變守候的宿命」：8 水兩一「娃娃」：好的「物換星移不變守候的宿命」：我要回來了，可以報了。再參以謝美惠於原審已供明：其在手機通訊軟體對話中稱林坤建為男朋友或「小林」等言（見第一審訴字卷三第97頁）；以及卷內陳樂彼另與陳建翰於同日下午7時16分至7時24分之手機「What's App」通訊軟體對話所示，陳樂彼聯繫陳建翰前往臺北市善導寺捷運站、帶某人至同市農安街的紅花（鐵板燒）、用陳先生訂位、就去LV，及陳樂彼於同日下午8時39分至8時41分發送訊息，確認陳建翰已在LV（KTV），並稱：「我過去找你」等各節（見第一審訴字卷二第162 頁背面至163 頁）。上情如果無誤，陳樂彼在前揭偵查中關於此次毒品交易之證述，似非無相關佐證，僅關於毒品價金給付之時間，與通訊對話內容稍有出入而已，原審對此未進一步究明緣由，亦未於判決內逐一就各該不利證據詳敘取捨之理由，即全予摒棄不採，逕認謝美惠、林坤建被訴此部分犯罪均屬不能證明，尚嫌判決理由不備，證據法則之適用亦有違誤。

㈡關於起訴書附表編號2 林坤建被訴於102年1月26日上午共同販賣第三級毒品神仙水、愷他命（原判決更正為共同販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命）部分

⒈原判決略以：陳樂彼於偵查中雖對於其與謝美惠如何約定毒品交易乙節證述詳實，然僅證稱林坤建當時有在場，對於林坤建如何參與該次毒品交易？則未置一詞，且卷內與其相關之通訊內容亦未提及林坤建如何參與該次交易；而謝美惠於警詢雖曾指稱其為林坤建交付毒品予陳樂彼，惟此乃共犯之自白，不能作為此部分有罪判決之唯一證據。爰認林坤建此部犯罪屬不能證明（見原判決第14、15頁）。惟共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依刑事訴訟法第163條第2 項規定調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以共同被告或共犯間之自白稍有不符或矛盾，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法。卷查，陳樂彼於偵查中指證：「還有102年1月26日凌晨，對話中的『兩包咖啡還有1 條褲子』，就是兩瓶神仙水跟1包K他命…我是以3,900元跟他購買兩瓶神仙水和1 包K他命，交易時間是在102 年1月26日早上9點半、10點左右，交易地點在謝美惠林森北路的住處，…交易時還有林坤建在場，因為他們住在一起，這次是謝美惠交給我毒品，我與謝美惠他們交易時，大部分收錢還有點毒品的數量時都是謝美惠，林坤建只是有時候現場毒品不夠的時候，他會去別的地方拿回來，這次交易我們是一手交錢一手交貨」等語（見偵字第8684號卷第199 頁）。謝美惠對此則先於警詢時供承：陳樂彼與伊男友（按指林坤建）講好，伊是幫林坤建收錢，收3,500元左右，是林坤建要伊親手將2包粉狀的MDMA、愷他命3.5公克交給陳樂彼，當時林坤建不在場等語（見偵字第8684號卷第17頁）；再於偵查中供稱：伊在警局所稱林坤建叫伊親手拿2 包MDMA及1包愷他命給陳樂彼，只有1次而已，當時林坤建不在，打電話要伊將上開毒品交給陳樂彼，並稱該等毒品是陳樂彼的，陳樂彼並未交付金錢等言（見偵字第8684號卷第143 頁）。依上所述，陳樂彼與謝美惠對於林坤建曾參與該次毒品交易之證述，似屬一致，僅就林坤建於交易時是否在場，或有否收取價金等無涉犯罪成立之情節，尚有出入，法院仍非不得本其自由心證予以斟酌，定其取捨，原審僅以其間尚有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，所為論斷，亦有違證據法則。

⒉再本件經警於102年4月10日晚間11時許，在謝美惠、林坤建當時位於臺北市○○區○○○路000 號0樓之0住處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命15包（驗前總純質淨重550.10公克，驗餘總淨重560.65公克）、對－氯安非他命63瓶（驗前總純質淨重6.47 公克、驗餘總淨重637.9公克）、電子磅秤1個、分裝袋156個等物，並為起訴書載明。惟核諸卷證，謝美惠於102年4月11日警詢時係供稱：那個水（指對－氯安非他命）是一個叫「帶寶」（音）男生的；K 他命是一個叫「小佩」（音）男生的等語（見第一審卷二笫80頁，105 年11月11日勘驗筆錄）；林坤建則於同日警詢時供稱：（指扣案違禁品）東西都是在林森北路、長春路口撿來的等語（見偵字第8673號卷第32頁），再於同日偵訊中供稱；扣案毒品是陳樂彼的，但伊承認持有跟施用毒品等語（見偵字第8673號卷第144、147頁）；嗣於原審則供稱：「（你在偵查中有承認查獲的毒品都是你的是否如此？）因為是放在我家裡，但那不是我的，事實上是陳樂彼的毒品，他會寄放毒品在我這裡」等語（見原審上更一卷第427 頁）。則原審就上開謝美惠、林坤建所供是否合理？而林坤建為警在住處當場查獲持有大量第三級毒品、電子磅秤、分裝袋等情節，是否足以佐證其有前揭被訴販賣第三級毒品部分犯行，或係另行觸犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行？均未置一語，亦有判決理由欠備之違誤。

四、檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之上開違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決關於謝美惠、林坤建被訴涉犯如起訴書附表編號1 所示之共同販賣第三級毒品罪嫌經諭知無罪，及林坤建被訴涉犯如起訴書附表編號2 所示之共同販賣第三級毒品罪嫌經諭知無罪部分，均有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即原判決附表編號1、2）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、謝美惠上訴意旨略稱：

㈠陳樂彼係提供其手機內「What's App」通訊軟體於102年1月17日至4月6日間之對話內容，惟原審僅就我手機中「What'sApp」通訊軟體於102 年3月23日至4月6日間之對話內容進行數位鑑識，而以該13天內我手機「What's App」對話內容，與陳樂彼手機記憶卡之內容相符，未再核對我手機內其餘自102 年1月17日至3月22日間之對話內容，與之是否相符，並為進一步調查；且依證人即警員莊琦良、陳彥安分別於原審之證述可知，卷附陳樂彼手機記憶卡「What's App」對話內容譯文，係將其手機內檔案另行複製為文字檔所製作，原審未就該內容與陳樂彼手機內「What's App」應用程式畫面比對是否相符，更忽視其譯文次序顯遭更動，逕予推論自陳樂彼手機記憶卡列印出之內容並無任何刻意變造之狀況，而有證據能力，進而援用為不利於我之證據，有應調查之證據未予調查之違背法令。

㈡陳樂彼對其於102年1月26日、102年3月14日購買毒品之數量、金額及交易地點各節，於警詢及檢察官訊問中前後證述不一，且其於偵訊後不久即已逃逸出境未再入境，而依陳建翰之證述，可知陳樂彼對我有所怨懟，足認陳樂彼證述之可信性薄弱，況該對話譯文次序異常，其內容並無提及交易毒品相關細節，所指「飲料」是否真係指毒品，亦屬有疑，自無從作為補強證據，原審逕行認定我有此部分販賣第三級毒品之犯行，有判決理由欠備之違法云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定謝美惠確有其事實欄一及附表編號1、2 所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處謝美惠各犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。且同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決係依憑謝美惠於偵查中坦承曾於102 年1月26日交付2包MDMA及K 他命之供述、陳樂彼之證述，佐以謝美惠與陳樂彼間、陳樂彼與陳建翰間於相關日期之手機「What's App」通訊軟體對話紀錄，再參酌陳建翰之證述等證據，並敘明：

⒈上開手機「What's App」通訊軟體對話紀錄之來源，係由臺北市政府警察局中山分局中山一派出所警員就陳樂彼提供之門號0000000000手機記憶卡列印而得之資料。經傳喚證人即承辦警員莊琦良到庭證稱：該通話紀錄是整筆下載，不會用單筆選取列印，下載的資料也不會做增刪處理，而下載後，亦會確認下載資料和手機APP 內容是一致的等語；再該紀錄之期間為102年1月17日起至同年4月6日止，且對話內容中並非僅是陳樂彼與謝美惠聯繫毒品交易之對話，尚包括彼等討論感情、生活、工作等內容，客觀上並無刻意變造或片段擷取之狀況；另經調取扣案之謝美惠持用之門號0000000000手機送請內政部警政署刑事警察局進行數位鑑識結果，該手機內「What's app」軟體，確有陳樂彼以門號0000000000手機之帳號ID，該手機內經回覆之對話紀錄，自102 年（原判決誤載為103年）3月23日至同年4月6日之內容，核與上開譯文同日期、時間之對話內容相同；雖有部分未能回復，仍已足證實陳樂彼所提出之「What's app」通訊軟體對話譯文，並無何經刻意變造之狀況。

⒉陳樂彼於偵查中雖證稱102 年1月26日交易毒品種類為「2瓶神仙水及1 包愷他命」，惟依上開手機通訊軟體對話內容，可知其交易種類為「咖啡」，佐以陳建翰證述「咖啡」係指搖頭丸（即MDMA之俗稱），自以謝美惠上開供述較為可採。

⒊手機為個人隨身重要物品，若係遭人冒用傳遞訊息，陳樂彼如何辨認對方？如何交易？亦堪認謝美惠之辯解並不可採。

⒋交互參酌謝美惠與陳樂彼間、陳樂彼與陳建翰間於同年3 月14日、15日之手機通訊軟體對話譯文，可認上開對話紀錄內之「哥哥～昨天我這5 瓶飲料再給我35就好了」等語，其中「飲料」，係指本案之「神仙水」。因而認定謝美惠確有其事實欄一及附表編號1、2所載販賣第三級毒品之犯行等旨。以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非僅以購毒者之單一指訴作為證據。再觀諸上開譯文於同年1 月26日當日對話內容，時間雖有若干錯置，但其前後交談語意尚屬連貫，亦不致影響其證明力，上訴意旨，經核係以片面說詞，就原審調查及於理由內已經說明的事項，再對原審採證認事職權之適法行使，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

四、綜上所述，應認謝美惠之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭