最高法院109年度台上字第2968號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第2968號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林綉惠

上訴人

即被告

黃大軒

被告

黃秉淞

上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7 月16日第二審判決（107 年度上訴字第2258號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度軍偵字第13、14號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決犯罪事實、）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告黃大軒以及被告黃秉淞有其犯罪事實（下稱犯罪事實）、所載參與犯罪組織、加重詐欺取財（被害人曹秋香）之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，依想像競合犯，從一重論處黃大軒、黃秉淞三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪刑。固非無見。

二、惟查：行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，且參照刑法第33、35條規定，「從一重處斷」乃就於刑罰之主刑為輕重之比較，主刑以外之相關法律效果，既與從一重處斷無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。是以，行為人所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪（加重詐欺取財）所吸收，仍應一併適用；又詐欺集團之犯罪組織，參與犯罪組織者乃聽取號令而實際參與行動之一般成員，各別加入之時間、參與程度有別，組織犯罪防制條例第3條第1項但書並規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，法院對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。本件依犯罪事實、及其論罪之記載，係認定黃秉淞、黃大軒分別於民國106 年10月、同年12月間，參與3 人以上共組具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，擔任取款車手，分擔提領被害人遭詐欺贓款工作，並獲得報酬。後曹秋香於106 年12月1 日因受該集團成員詐騙而交付金融卡，黃秉淞、黃大軒於同（1 ）日13時7 分許起，首次參與提領曹秋香帳戶內之款項得手，並論以2 人均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財罪，所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，依刑法第55 條 規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。倘若無誤，原判決既依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪刑罰以外之法律效果即該條例第3條 第3 項刑前強制工作之規定，並未被重罪即該等加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依此重罪之刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用，且法院於適用此強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告2 人主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告等有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，對其等宣付刑前強制工作。原判決未及依上開意旨審酌黃大軒、黃秉淞是否應宣告強制工作，僅以：組織犯罪防制條例第3 條第1 項但書規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」已針對罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科。並認為黃大軒、黃秉淞參與本案詐欺集團之犯罪組織，負責收取金融卡提領被害人（曹秋香）之存款，而居於組織中之最外圍底層，參與情節輕微，均符合上開免除其刑之規定，故強制工作部分因已失所附麗，皆不予宣付等情（見原判決第15頁㈤），所持見解及論敘尚有未合，並有適用法則不當之違誤。

三、檢察官就黃大軒、黃秉淞之上訴意旨指摘原判決上開部分不當，非無理由，黃大軒對此部分亦提起上訴，而上述違誤，影響於應否宣告刑前強制工作必要之判斷，本院無可據以為裁判，應認此部分（組織犯罪防制條例、加重詐欺取財）有撤銷發回更審之原因，至於2 人想像競合犯刑法第339 條之2 第1 項之違法由自動付款設備取財罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、駁回（犯罪事實黃大軒犯加重詐欺取財罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定黃大軒有犯罪事實所載加重詐欺取財（被害人林秀珍）、行使偽造公文書犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處黃大軒三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。又㈠、加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。原判決係認定黃大軒參與3 人以上組成之詐欺集團，擔任取款車手，其後有於（犯罪事實）106 年12月26日詐取被害人林秀珍財物之犯行，然此部分加重詐欺取財犯行並非其首次犯行，依前揭說明，基於刑罰禁止雙重評價原則，僅論以犯前揭加重詐欺取財之罪，並無不合。㈡、一人犯數罪之相牽連案件，刑事訴訟法並無必應由同一法院合併審判之規定，檢察官是否合併起訴，或於第一審辯論終結前追加起訴，屬檢察官職權，非法院所得置喙，不生訴訟程序違法之問題。無論檢察官係各別起訴或追加起訴，法院均應依法審判、妥適量刑，尚不得執此認為違法。又相牽連案件之合併審判與否，係屬審判長之訴訟指揮權，應視個別案件審理之進度及必要，於訴訟經濟之達成及無礙於被告訴訟防禦權之範圍內決定，未必應受當事人主觀意見所拘束。則法院決定是否合併審判，甚至於合併審判後再予分離，均屬訴訟指揮權行使之一環，如自訴訟整體程序觀察，並未濫用，仍難認所踐行之訴訟程序因此違法。黃大軒上訴意旨徒以其除本部分犯罪外，另有於106 年12月25日詐騙林陳菊子案件尚審理中，而指摘原審未合併審判為不法，非適法之第三審上訴理由，應認其加重詐欺取財、行使偽造公文書部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之違法由自動付款設備取財部分之上訴，係相同於第一審論以刑法第339 條之2 第1 項之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。至於原判決就犯罪事實，另論以黃秉淞犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪刑部分，既未經檢察官及黃秉淞提起上訴，自不在本院審究之列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭