臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2258號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2258號

上訴人

即被告

黃秉淞

上訴人

即被告

黃大軒

選任辯護人

徐正安律師

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第195號中華民國107年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度軍偵字第13、14號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃秉淞、黃大軒分別基於參與犯罪組織之犯意，黃秉淞於民國106年10月間、黃大軒於同年12月間，各經黃宥騏（現由臺灣苗栗地方法院〈下稱苗栗地院〉以108年度訴字第76號審理中）招募，先後加入唐偉傑（綽號砲哥）、許翰杰（綽號杰哥，與唐偉傑亦為苗栗地院以上述案件審理中）等人所屬詐欺集團，而參與3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，分擔向被害人收取金融卡，持以違法由自動櫃員機提取被害人帳戶內之存款等行為（即俗稱之車手），再交給許翰杰，而皆可獲得提領金額2.5％之報酬。

二、黃秉淞、黃大軒加入上開詐欺集團後，即與唐偉傑、許翰杰、黃宥騏及該詐欺集團其他成年成員意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、違法由自動付款設備取得他人之物等犯意聯絡，先由該集團內某成員於106年12月1日上午約10時許致電曹秋香，佯裝為警察機關人員，謊稱曹秋香涉嫌詐欺案，帳戶被冒用，再由其他成員假扮為特偵組隊長「蔡祥春」、吳檢察官而接續撥打電話給曹秋香，要求曹秋香交付金融卡及密碼以利偵查，致曹秋香陷於錯誤，於106年12月1日上午約11時30分許，在新北市○○區○○路0段000巷0號前，將其申設之中華郵政帳戶00000000000000號、板信商業銀行帳戶00000000000000號、基隆第一信用合作社帳戶0000000000000號等金融卡共3張（均含密碼），交給受唐偉傑指示前往收取之黃秉淞。黃秉淞旋即持上開中華郵政帳戶之金融卡，接續於同日13時7分許在新北巿中和區中山路3段111號全家便利商店、13時16分許在同上路段172號全家便利商店、13時24分許在新北巿板橋區民族路310號統一超商，違法從上開各便利商店內之自動櫃員機，依序領得曹秋香之存款新臺幣（下同）6萬元、6萬元、8萬元，共計20萬元後，再由黃宥騏駕車搭載黃大軒前去接應，途中黃大軒試圖提領上開基隆第一信用合作社帳戶之存款未果（業經及時止付），三人抵達許翰杰住處後，由許翰杰分派其中贓款2萬1000元予其三人，黃秉淞、黃宥騏各分得9000元、黃大軒則分得3000元，其餘贓款再由唐偉傑、許翰杰上繳所屬犯罪組織。

三、黃秉淞、黃大軒又與唐偉傑、許翰杰、黃宥騏及該詐欺集團其他成年成員，另意圖為自己不法所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯意聯絡，於106年12月25日上午10時許、翌日（26日）上午8時30分許，由該詐欺集團成員接續撥打電話給林秀珍，先後假冒「健保局人員」及「新北市政府警察局警官」，向林秀珍訛稱其涉嫌詐領保險金之刑事案件，將報請檢察官調查，並監管其帳戶，而要求交付金融卡，致林秀珍信以為真，依指示於106年12月26日13時許，前往苗栗縣頭份市永貞國民小學前之天橋下等候，欲交付其申設之第一銀行頭份分行帳號00000000000號（下稱第一銀行帳戶）、台新國際商業銀行頭份分行帳號00000000000000號（下稱台新銀行帳戶）、臺灣土地銀行帳號000000000000號、臺灣中小企業銀行竹南分行帳號00000000000號、中華郵政頭份上公園郵局帳號00000000000000號等帳戶之金融卡共5張（均含密碼）。而黃秉淞、黃大軒則依黃宥騏指示，於同日11時13分許，在臺北市○○區○○路○段○○○○○○○○○○號碼000-000號計程車南下，並於同日12時53分許，推由黃秉淞進入苗栗縣○○鎮○○路000號統一超商，以傳真收取該詐欺集團前於不詳時地點所偽造屬公文書之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案申請書」1件（無證據可認黃秉淞、黃大軒共同偽造此件公文書或偽造其上「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「檢察官廖先志」、「書記官吳敏菁」之印章或印文），裝入信封袋內，再於同日13時許，抵上開天橋下，由黃秉淞行使該件偽造之公文書（含信封袋）而交給林秀珍收執，同時收取前揭金融卡5張及密碼，黃大軒則在附近把風，足以生損害於臺灣臺北地方檢察署公務之執行及林秀珍。嗣黃秉淞、黃大軒於同日14時許，搭乘計程車返回新北市三重區名爵汽車旅館，將收取之金融卡交許翰杰。許翰杰即將林秀珍第一銀行帳戶之金融卡交付黃大軒，由黃大軒接續於同日15時35分許起至15時58分許止，在新北市三重區4家超商內，以該張金融卡非法從各超商內之自動櫃員機領得林秀珍之存款共10萬元（分5次提領，每次2萬元，手續費不計入）。許翰杰另將林秀珍台新銀行帳戶之金融卡交付黃秉淞，黃秉淞即依指示於同日在新北市三重區超商內所設置之自動櫃員機，接續以不正方法利用該張金融卡領取林秀珍所有之存款8萬1000元（共提領5次，其中4次各2萬元，1次為1000元，手續費不計入）。黃秉淞、黃大軒分別領得上開贓款後，均返回名爵汽車旅館交給許翰杰，而獲取提領金額2.5％之報酬。

四、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

(一)本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決理由中引用為證據者，業經檢察官與上訴人即被告黃秉淞、黃大軒與其選任辯護人於本院審理時均同意作為證據，本院審酌各該陳述作成時之情況，也認為適當，並於審理期日踐行調查證據程序，則依刑事訴訟法第159條之5所定，即有證據能力。

(二)又以下引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，乃執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且已為本院踐行證據調查之程序，故亦有證據能力。

(三)下列理由中所載被告自白之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，復有從其他方面調查所得事證可佐其等自白為真，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，也可採為證據。

二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：

(一)上開犯罪事實業據被告黃秉淞、黃大軒於警詢起至本院審結時止，均自白坦承而認罪在卷（見份警偵字第1070006392號卷〈下稱6392號警卷〉第7至33頁，份警偵字第1070006596號卷〈下稱6596號警卷〉第3至37頁；軍偵字第13號卷第23至25、35至40、51至61頁；軍偵字第14號卷第21至25、33至36頁；原審卷一第23至29、32至36、91至93、155至158頁；原審卷二第23至24、47、160、165至166頁；本院卷第81、204頁）。

(二)又被告2人前開自白，核與被害人曹秋香、林秀珍之指訴（見原審卷一第240至241頁、6392號警卷第35至49頁），證人即牌照TAS-870號計程車司機余桓宏（見6392號警卷第51至57頁）及共犯唐偉傑、許翰杰、黃宥騏等人之證述（見軍少連偵字第3號卷一第77至93、卷二第237至240頁，苗栗地院108年度訴字第76號卷第157至167頁；軍少連偵字第3號卷一第95至117、119至125頁；少連偵字第32號卷第5至8、39至55頁，苗栗地院108年度訴字第76號卷第185至195頁），均相符合，並有下列各項證據資料存卷可佐：

1.頭份分局偵辦唐偉傑為首詐欺集團分工圖、詐騙集團成員組織架構表（見軍少連偵字第3號卷一第73、435頁）、共犯黃宥騏手寫組織架構資料（見軍少連偵字第3號卷二第71頁）。

2.被害人曹秋香遭詐欺取財部分：內政部警政署反詐騙案件紀錄表、曹秋香申設之中華郵政帳戶存摺影本、板信商業銀行帳戶存摺影本、基隆第一信用合作社帳戶存摺影本（以上見軍少連偵字第3號卷一第329至341頁）、被告黃秉淞提領被害人曹秋香中華郵政帳戶存款之錄影畫面翻拍照片（見軍少連偵字第3號卷二第193至197頁）、被告黃秉淞收受曹秋香交付提款卡之地點與提領贓款後交付共犯許翰杰之地點等照片（見他字第178號卷第179至181頁）。

3.被害人林秀珍遭詐欺取財部分：被告黃秉淞交付林秀珍偽造之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案申請書」影本1紙、被告黃大軒提領林秀珍申設之第一銀行帳戶存款明細與影像翻拍照片、被告2人搭乘車牌號碼000-000號計程車之監視器錄影翻拍照片、GOOGLE地圖與對照地圖、苗栗縣警察局頭份分局尖山派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、林秀珍之台新銀行帳戶存摺影本與交易明細、第一銀行帳戶存摺影本、臺灣中小企業銀行存摺影本、臺灣土地銀行存摺影本、中華郵政頭份上公園郵局存摺影本、監視錄影器翻拍照片（以上見6392號警卷第107至122、131至133、135至139、141至145、157至163頁，6596號警卷第127至131頁）。

(三)依上開調結果，足認被告等前列歷次自白均屬實，亦可採為證據。從而，本件事證已明，被告2人參與犯罪組織又分別對被害人曹秋香、林秀珍加重詐欺取財等犯行，皆足以認定，應予論科。

三、論罪部分：

(一)被告黃秉淞、黃大軒先後於106年10月、12月間加入前開詐欺集團；而組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，於106年4月19日修正公布後，第2條第1項、第2項經修正為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。惟該條例第2條第1項所定「…具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，復於107年1月3日經修正公布為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。查107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一項要件即可，此經比較新舊法後，顯以修正前即106年4月19日所修正公布組織犯罪防制條例第2條第1項之規定有利於被告黃秉淞、黃大軒，則依刑法第2條第1項前段，就此部分即應適用修正前即106年4月19日所修正公布組織犯罪防制條例第2條第1項之規定。又組織犯罪防制條例前於106年4月19日經總統以華總一義字第10600047251號令修正公布後，自同年月21日生效施行，依此次修正後組織犯罪防制條例第2條之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；以此觀諸被告黃秉淞、黃大軒加入之詐欺集團，三人以上共同利用電話假冒政府機關及公務員名義，對不特定人詐欺取財，與共犯唐偉傑、許翰杰、黃宥騏及集團中其他成年成員各擔部分行為，而具相當規模，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，而非隨意組成立即犯罪，顯已該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」之要件，故足認被告黃秉淞、黃大軒所加入之詐欺集團確已構成「犯罪組織」無誤。

(二)又「刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴人所偽造之機關現仍存在，其足生損害於該機關及被害人，了無疑義。」（最高法院54年台上字第1404號刑事判例要旨參照）；且「將偽造證書複印或影印，與抄寫或打字不同，其於吾人實際生活上可替代原本使用，被認為具有與原本相同之信用性。故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異。自非不得為犯刑法上偽造證書罪之客體。」（最高法院75年台上字第5498號刑事判例要旨參照）；另「行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪。」（最高法院70年台上字第1107號刑事判例要旨參照）。查被告2人對被害人林秀珍所犯部分，推由被告黃秉淞持以行使之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案申請書」1件，實際上雖無此等真正之公文書存在，且臺灣臺北地方檢察署內亦無「臺灣臺北地方法院刑事庭」之單位，然此份文書於形式上已表明以「臺灣臺北地方法院檢察署」之國家機關名義製作，並載明案號與檢察官及書記官姓名，內容又記載與刑事犯罪偵查案件有關事項，而具體彰顯此係政府機關公務員本於職務所製作，整體觀之，實足令社會上一般大眾無法辨識而誤信該文書乃公務員職務上所製作之真正文書，則按諸上開說明，即應認屬刑法第211條規定之公文書。

(三)刑法上所謂公印或公印文，專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年台上字第693號刑事判例要旨參照）；刑法第218條所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言，其形式如何，則非所問（最高法院84年度台上字第5509號刑事判決意旨參照）；刑法第218第1項所謂公印，係指公署或公務員所用之印信而言，否則即為普通印章（最高法院84年度台上字第6118號刑事判決意旨參照）。查犯罪事實欄所示偽造之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案申請書」公文書上「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，確係足以表示該機關之印信無誤，而屬偽造之公印文。至該公文書上偽造之「檢察官廖先志」、「

屬公印文，而係普通印文。另上開偽造之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案申請書」1紙，乃被告2人在便利超商內收受傳真所取得，經通觀全案卷證，尚無適合之證據可認其等共同偽造上開公印或普通印章或印文，亦予敘明。

(四)核被告黃秉淞、黃大軒就前揭犯罪事實欄之部分所為，均係犯107年1月3日修正公布前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就犯罪事實欄之部分所為，皆係犯刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪，與同法第339之2第1項之違法由自動付款設備取得他人之物罪；就犯罪事實欄之部分，則均犯刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之2第1項之違法由自動付款設備取得他人之物罪。關於犯罪事實欄對被害人林秀珍所犯部分，起訴書犯罪事實已敘及被告2人向被害人行使偽造之公文書「臺灣臺北地方法院刑事庭分案申請書」，及以不正方法持被害人第一銀行帳戶與台新銀行帳戶之金融卡，在超商內之自動櫃員機提領其存款等情節，惟漏引上開刑法第216條、第211條與第339條之2第1項等法條，應予補充。另起訴書就犯罪事實欄之部分，認被告2人所犯行使偽造公文書罪，應為三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪所吸收，而不另論罪，則顯有誤解。此外，被告操作自動櫃員機以提領被害人金融帳戶內之款項，將詐欺取財之犯罪所得置於該詐欺集團實力支配之下，核屬加重詐欺取財犯行之一部分，此項提領行為不足以使贓款來源合法化，亦非意在製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財務與詐欺取財犯罪之關聯性，自與洗錢防制法第15條第1項第2款規定無涉，併予敘明。

(五)共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。查被告黃秉淞與黃大軒就犯罪事實欄、等部分所犯，於彼此間及與唐偉傑、許翰杰、黃宥騏暨該詐欺集團其他成年成員間，均有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。

(六)前開犯罪事實欄，該詐欺集團其他成年成員分別佯裝為警察機關人員、特偵組隊長「蔡祥春」、吳檢察官，而持續對被害人曹秋香施行詐術，再由被告收取其金融卡進而多次違法提款；犯罪事實欄部分，亦由集團內其他成年成員先後假冒「健保局人員」及「新北市政府警察局警官」，迭向林秀珍訛稱其涉嫌刑事案件，後由被告持其金融卡一再非法提款。核被告2人顯均基於同一犯罪目的，各以上開手法對被害人曹秋香、林秀珍持續侵害同一法益，其各次行為之獨立性薄弱，在時間差距上，難以強行分開，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故均屬接續犯之包括一罪。

(七)按組織犯罪防制條例於民國106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號判決意旨參照）。查被告黃秉淞、黃大軒加入該詐欺集團後，最初所犯者，乃前揭犯罪事實欄被害人曹秋香部分，而非犯罪事實欄被害人林秀珍部分；又其等參與該犯罪組織之時地，與犯罪事實欄對被害人曹秋香所犯時地，在自然意義上雖非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，此依一般社會通念，應評價為一罪方符刑罰公平原則。故被告2人所犯之參與犯罪組織罪，各與其等在犯罪事實欄部分所犯之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪、違法由自動付款設備取得他人之物罪等數罪間，均屬異種想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，從一重依刑法之加重詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告2人所犯參與犯罪組織罪部分，均須分論併罰，尚有未洽。另犯罪事實欄部分，被告2人所犯之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、行使偽造公文書罪、違法由自動付款設備取得他人之物罪等數罪間，亦係以一行為觸犯數罪名，均為異種想像競合犯，皆應從一重依刑法之加重詐欺取財罪論科。

(八)上開被告黃秉淞、黃大軒所犯之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財，共2罪，因犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

(九)刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號刑事判例要旨參照）。查被告2人加入上開具相當規模之犯罪組織，分擔收取被害人金融卡，進而持以非法提款等行為，造成各被害人損失不輕，也嚴重破壞人際間之信任關係，被告2人又正值年輕，盡可自食其力獲取所需，且以其等智識程度與社會歷練，相信均知近年來此類犯罪相當猖獗，早為國人深惡痛絕。故以其等之犯罪情狀，在客觀上顯難引起一般人同情，而咸認情堪憫恕，自未可依刑法第59條酌減其刑。

(十)關於前揭犯罪事實欄被告黃秉淞、黃大軒對被害人曹秋香所犯部分，雖未據起訴，惟因與已起訴之犯罪事實欄參與犯罪組織部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故亦為起訴效力所及，本院自應併予審酌。

四、本院之判斷：

(一)原判決以被告黃秉淞、黃大軒犯有前揭犯罪事實欄、所示參與犯罪組織及刑法加重詐欺取財等罪，事證明確，構成想像競合犯，應從一重皆依加重詐欺取財罪處斷，固非無見。惟查：1.被告2人參與該犯罪組織後，最初所違犯者，乃犯罪事實欄被害人曹秋香部分，而非犯罪事實欄被害人林秀珍部分，則應與參與犯罪組織論以想像競合犯之裁判上一罪者，即為犯罪事實欄部分，前已敘明，故原判決漏未斟酌被害人曹秋香部分，誤將被告2人參與犯罪組織部分與犯罪事實欄對被害人林秀珍所犯者論以想像競合犯，即有違誤。2.參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂適用等面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨（最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照）；原判決雖認被告2人均構成參與犯罪組織罪，然以其等所犯參與犯罪組織及加重詐欺取財等數罪構成想像競合犯，應從一重依加重詐欺取財罪處斷之結果，認無從適用組織犯罪防制條例強制工作之規定，所持法律見解應有未合，造成評價不足、重罪輕罰之不合理現象，此部分適用法則亦違背法令（至被告2人因參與犯罪組織情節輕微，符合免除其刑之規定，而未宣付強制工作，則屬另一事，詳參後㈤所述）。而被告雖均上訴，指摘原審量刑不當，請求再從輕科刑云云。然原判決認其等應依加重詐欺取財罪處斷，均判處有期徒刑1年，已是刑法第339條之4第1項所規定之法定最低刑度，且其等犯罪情狀不符刑法第59條規定，無從再為酌減，前已敘明，故上訴請求再從輕量刑，並無理由。惟原判決既有上開適用法則不當之情形，即應全部撤銷改判，且雖係被告提起上訴，但無不利益變更禁止原則之適用。

(二)爰以被告2人之責任為基礎，審酌其等貪圖不法報酬，參與上開犯罪組織分擔收取被害人金融卡提領贓款等犯行，造成被害人等損失慘重，相當危害社會治安，惟始終坦承犯行，均與被害人曹秋香達成調解，各皆已實際給付4萬元給曹秋香，此有苗栗地院調解筆1紙存卷可明（見苗栗地院108年度訴字第76號卷第251頁），亦與被害人林秀珍達成和解，當場給付18萬1000元，有苗栗地院107年苗司簡調字第320號調解筆錄1份附卷足稽（見原審卷第191至192頁），並考量其等參與該詐欺集團之程度、分工情形、犯罪所得多寡，及被告黃大軒高中肄業、曾任便利商店員工、月入約2萬8000元，被告黃秉淞高職畢業、前為鐵板燒店員、月入約2至3萬元之生活狀況等一切情狀，而就其等先後所犯2罪，分別量處如主文第2、3項所示之主刑，及定其等各應執行之刑。

(三)被告黃秉淞、黃大軒均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，復觀其等於本案審理過程皆自白認罪，積極賠償被害人等所受損失，顯都已得有教訓，相信日後將知所警惕，不致再犯，故前開對其2人所宣告之主刑，應以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑4年，以利自新。惟經斟酌被告2人實際犯罪情形，應有必要加強其確實遵守法治之觀念，以免再犯，故依刑法第74條第2項第5、8款等規定，一併諭知被告2人皆應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育4場次，及按刑法第93條第1項第2款之規定，宣告均於緩刑期間付保護管束。

(四)關於沒收部分：

1.犯罪事實欄部分，被告持供犯罪所用即偽造之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案申請書」公文書與信封袋等物，因已交付被害人林秀珍收受，而非被告2人或該詐欺集團所有，不予沒收；惟上開偽造公文書上如附表所示偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚及「檢察官廖先志」、「書記官吳敏菁」等普通印文各1枚，既屬偽造之印文，即均應依刑法第219條，不問屬於犯人與否，皆於被告2人所犯之主文項下宣告沒收。

2.被告2人之犯罪所得為提領金額2.5％，惟被害人曹秋香部分，其等均已實際合法賠償各4萬元，被害人林秀珍部分，則已給付18萬1000元，有如前述，皆已逾其等之犯罪所得，故依刑法第38條之1第5項規定，不再宣告沒收或追徵。

⒊扣案行動電話2支固各係被告2人所有，惟其等均稱僅供私人聯繫之用（見原審卷二第164頁），復無證據可認與本案犯行相關，故不予沒收。

(五)關於強制工作部分：按組織犯罪防制條例第3條第1項但書規定：「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」已針對罪責評價上輕微者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科（參酌最高法院108年度台上字第337號判決意旨）。查被告黃秉淞、黃大軒參與前開詐欺集團之犯罪組織，負責收取金融卡提領被害人之存款，而居於組織中之最外圍底層，參與情節輕微，均符合上開免除其刑之規定，故強制工作部分因已失所附麗，皆不予宣付。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，107年1月3日修正公布前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第339條之2第1項、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第219條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。