最高法院109年度台上字第2988號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2988號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官曾文鐘

被告

陳耀東

選任辯護人

康雲龍律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8 月22日第二審判決（108 年度上訴字第 269號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第16701 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以本件檢察官起訴書犯罪事實欄係記載：被告陳耀東於民國105 年29日（按應係漏載「10月」，下同）23時46時（應係46分，誤載為46時）前某時許，基於轉讓甲基安非他命之犯意，在新北市中永和區某加油站附近，於其所駕駛之自用小客車上無償轉讓甲基安非他命1 包予吳登家。嗣吳登家搭乘陳耀東所駕駛上開車輛到達位於新北市○○區○○路000 號之麥當勞後，即下車自行至該麥當勞3 樓與警方佯裝之毒品買家見面，為警當場查獲，被告則趁隙離開等情，認被告上開所為係涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌。而第一審判決對於被告之犯罪事實則認定：吳登家前於105 年10月27日，以暱名加入「台北開飯聚樂部」聊天群組，並於其個人資料內刊載暗示其有施用及交易毒品之內容。警員陳彥名察覺上情，亦以暱名加入上開聊天群組，並向吳登家洽詢交易毒品詳情，嗣經吳登家與陳彥名約定於同年月29日23時許，在前述麥當勞餐廳交易新臺幣（下同） 7,000元之甲基安非他命。被告獲吳登家告知上情後，竟與吳登家共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，駕駛自用小客車搭載吳登家前往上述約定點與陳彥名交易毒品，並於行車途中將本件扣案之甲基安非他命1 包交付吳登家，且約定被告自該次販毒價金中分得4,000 元，餘3,000 元則歸屬吳登家。嗣被告駕車到達上述麥當勞，由吳登家下車進入該麥當勞餐廳與警員陳彥名進行交易時，吳登家當場被逮獲，陳耀東見狀即趁隙離開等情。並以公訴檢察官起訴意旨雖指被告涉犯轉讓禁藥罪嫌，然蒞庭檢察官於第一審行準備程序時已更正起訴事實及罪名為販賣第二級毒品，因認無庸變更起訴法條，而論被告以修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之共同販賣第二級毒品未遂罪。惟依上述起訴書與第一審判決所記載之犯罪事實以觀，檢察官係就被告於新北市中永和區某加油站附近，在其所駕駛之自用小客車上轉讓甲基安非他命1 包予吳登家之犯罪事實起訴，第一審判決則認定被告與吳登家共同前往上述麥當勞販賣扣案之甲基安非他命1 包予喬裝買家之警員未遂。二者關於犯罪之地點、行為與結果等攸關犯罪成立之社會基本事實明顯不同，並不具有事實同一性，法院應不得逸脫原起訴事實之範圍，自行認定被告有未經檢察官起訴之「共同販賣甲基安非他命未遂」犯罪事實而逕予審判。至蒞庭檢察官雖於第一審行準備程序時將原起訴犯罪事實更正為：「被告與吳登家基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，共同持甲基安非他命1 包至前揭麥當勞後，由吳登家持該包甲基安非他命與前來交易之買家陳彥名交易而未遂」等情，並將起訴之罪名（轉讓禁藥既遂）更正為販賣第二級毒品未遂罪。然檢察官上開更正已影響犯罪事實同一性之認定，應不生訴訟上之效力，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實加以判決，不能逕就檢察官更正後之事實予以審判，因認第一審漏未就檢察官起訴之轉讓禁藥事實予以審判，逕依檢察官變更後之犯罪事實論處被告共同販賣第二級毒品未遂罪刑，顯有已受請求之事項未予判決，及就未受請求之事項予以判決之違誤，因而撤銷第一審關於被告共同販賣第二級毒品未遂部分之判決，固非無見。

二、惟刑事訴訟程序中，法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為其範圍，惟事實審法院依調查證據之結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，倘不影響其犯罪事實之同一性者，除檢察官得就起訴之犯罪事實予以更正外，法院在不妨害同一性範圍，亦應依其調查所得之犯罪事實予以審理。而前揭所謂犯罪事實之同一性，係指與犯罪成立具有重要關係之社會事實基本要素如人、事、時、地或物等是否相同，或以其侵害性行為之內容是否同一作為判斷之基準。倘若與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實或侵害性行為之內容相同，縱其犯罪之時間、處所、方法、犯罪型態（如共犯態樣或既遂、未遂）或法律評價（包括侵害之法益與成立之罪名）不同，仍不影響其犯罪事實之同一性。故起訴事實與法院認定之犯罪事實是否同一，應以其基本社會事實或侵害性行為之內容是否相同作為判斷之基準。又基於訴訟制度之原則，法院之審判範圍，以檢察官所起訴之犯罪事實為準，故起訴書應記載犯罪事實以確定其起訴之範圍，是以起訴書犯罪事實欄所記載之犯罪事實，即為法院應予審判之對象，倘若檢察官未依刑事訴訟法第269 條規定，於第一審辯論終結前，對於單一案件之全部事實或數罪案件之部分事實以撤回書敘述理由撤回起訴者，法院自應就起訴書犯罪事實欄所記載之全部犯罪事實予以審理，且不受檢察官起訴書所引法條及罪名之拘束，得依刑事訴訟法第300 條規定，變更檢察官所引應適用之法條，惟應依同法第95條規定將所變更罪名及適用法條告知被告，以保障被告之訴訟防禦權，俾免造成突襲性裁判 。

三、本件依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，被告基於轉讓甲基安非他命之犯意，於105 年10月29日23時46分前某時許，在新北市中永和區某加油站附近，於其所駕駛之自用小客車上無償轉讓（交付）甲基安非他命1 包予吳登家，以及被告又駕駛上開小客車搭載吳登家到達前揭麥當勞後，由吳登家下車至該麥當勞3 樓與警方佯裝之毒品買家見面，為警當場查獲，被告則趁隙離開等情；雖與第一審判決所認定被告與吳登家共同基於販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，於前揭時間由被告駕駛自用小客車搭載吳登家，被告並在行車途中交付甲基安非他命1 包予吳登家，並與吳登家約定分取販毒價金所得，嗣到達上述麥當勞後，由吳登家下車至該麥當勞 3樓與佯裝買家之警員交易而被查獲之犯罪情節未盡相同；然起訴書與第一審判決所記載關於被告犯罪行為之時間、地點與人物均大致相同，且均認定被告有於前揭時地，在其所駕駛之自用小客車上「交付」扣案之甲基安非他命1 包予吳登家後，並與吳登家共同前往前揭約定毒品交易地點之麥當勞，由吳登家下車與佯裝買家之警員交易而被查獲，被告旋即趁隙離開之事實；則本件檢察官起訴書所記載之全部事實與第一審判決所認定之犯罪事實，其中關於被告主觀犯意與其行為在法律上之評價（即所犯罪名之論斷）雖有不同，但其他客觀基本社會事實（即被告在車上交付甲基安非他命1 包予吳登家，並與吳登家同往約定交易毒品地點即麥當勞，由吳登家前往與買家見面而被查獲，而被告則在麥當勞等候等相關人、事、時、地、物）則大致相同。且依第一審調查結果，本件係被告先邀約吳登家擔任其（販賣）毒品下線，由吳登家與喬裝買家之警員陳彥名接洽毒品交易後轉知被告調貨，被告乃於前揭犯罪時間攜帶本件扣案之甲基安非他命 1包，駕駛自用小客車搭載吳登家前往前揭約定之麥當勞3 樓與買家進行毒品交易，被告並於行車途中，將本件扣案甲基安非他命1 包交予吳登家，復與吳登家約定如何朋分販賣毒品價金7,000 元（被告分取其中4,000 元，餘3,000 元則由吳登家取得），到達約定交易地點後，由吳登家下車與喬裝買家之警員進行交易時被查獲，在該麥當勞1 樓處等候之被告發現上情即趁隙逃逸等情，以上均據第一審判決詳述其憑以認定之證據與理由（見第一審判決第4 頁倒數第4 行至第5 頁倒數第11行）。倘若無訛，則檢察官起訴書所記載關於被告之犯罪事實，其中除被告主觀犯意與所犯罪名之評價外，被告其他客觀行為（人、事、時、地、物，均業如前述）均係本件第一審判決認定被告與吳登家共同販賣甲基安非他命予喬裝買家警員之重要基本社會事實，其侵害性行為之內容似屬相同，能否謂本件第一審判決所認定被告成立犯罪之事實，與檢察官起訴書所記載之「基本社會事實」或「侵害性行為之內容」全然不同？猶非全無商榷研酌餘地。再詳而言之，依本件起訴書犯罪事實欄之記載，被告除在行車途中將本件扣案之甲基安非他命1 包交付予吳登家外，又續駕車搭載吳登家前往與買家約定之麥當勞見面交易，而被告於吳登家下車前往與買家見面交易毒品時，仍在該麥當勞1 樓（等候），嗣發現吳登家被警查獲後即趁隙離開。是綜合起訴書對被告犯罪事實之整體記載以觀，不僅可見吳登家用以販賣之甲基安非他命1 包係由被告所提供，被告復陪同吳登家同往約定交易毒品地點，並在一旁等候，更於警方查獲時趁隙逃離現場，是被告上開經起訴書所記載全部犯罪事實之客觀行為事實，均係第一審判決認定被告所為成立與吳登家共同販賣第二級毒品未遂罪之重要社會事實內容，尚難謂其基本社會事實或侵害性行為之內容截然不同，不得由法院依法變更起訴法條及罪名加以審判，而據以指摘第一審判決有未受請求之事項予以審判之違法。而第一審法院既已對起訴書所記載被告上述全部犯罪事實之客觀行為加以審判，並為有罪之評價，亦難謂其對於起訴之事實未加以審判，而有已受請求之事實未予判決之違法情形。

四、原審未綜合審酌本件起訴書對被告行為全部事實之整體記載，以判斷本件第一審判決所認定之事實與檢察官起訴事實是否具有同一性，遽謂「吳登家嗣經被告搭載前往麥當勞欲將該包毒品販售予警方喬裝之買家，僅屬本案查獲經過之敘述，並非起訴被告有何單獨或與吳登家共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實」云云（見原判決第3 頁倒數第5 行至倒數第2 行），並謂第一審判決所認定之犯罪事實，與本件起訴之基本社會事實不同，復據此論斷第一審依調查證據之結果論處被告共同販賣第二級毒品未遂罪刑，有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之違法云云，而撤銷第一審關於此部分之判決，依上述說明，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲