最高法院109年度台上字第3009號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3009號

上訴人

張金鈴

選任辯護人

陳建昌律師

上訴人

余豐益

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月31日第二審判決（108 年度上訴字第1293號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第13550 號、第16855 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原審經審理結果，認定上訴人張金鈴、余豐益有原判決事實欄二即其附表一編號6及編號7所載先後於民國107年4月16 日前某日及107 年4月26日，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予真實姓名年籍不詳、綽號「阿莫」之某外籍成年人2次之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人2人販賣第二級毒品罪刑（張金鈴2罪，均累犯，余豐益2罪），並諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人2 人此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。經查：原判決認定上訴人2人有原判決附表（下稱附表）一編號6及編號7 所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命2 次，固說明：此部分事實，上訴人張金鈴僅就交易地點有所爭執外，業於警詢、偵訊、第一審、原審準備程序時均認罪不諱；上訴人余豐益則於警詢、偵訊、第一審準備程序及審理、原審準備程序時均坦承且有扣案如附表二編號1、5所示之物可資佐證，及臺灣桃園地方法院107年聲搜字第000號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第000號鑑定書、存摺封面及內頁影本、臺灣桃園地方法院107年聲監續字第000號通訊監察書、通訊監察譯文等可稽，足認上訴人等之自白確與事實相符等語。惟除共犯張金鈴、余豐益不能互為補強證據之自白外，附表二編號1 所示甲基安非他命，依原判決事實之認定，乃司法警察於107年5月15日晚間9 時許，在新北市○○區○○○路000號前查獲張金鈴時所扣得，已在原判決附表一編號6及編號7 所載犯行之後相當時日；所引用之存摺封面及內頁影本（見偵13550號卷第60 頁及其背面），為余豐益之存摺封面及內頁，然除封面及內頁前3 行與本件無關之往來記載外，其餘紀錄均模糊難辨，不明其義；又附表二編號5 所示行動電話，及原判決所引用該行動電話之通訊監察譯文（見偵13550號卷第24頁背面），則為上訴人2人間於107年4月28日之通話紀錄，其內容除爭執抱怨，及隱晦空泛之交談外，未見有何與原判決附表編號6及編號7所認定之107年4月16日前某日及107年4月26日兩次毒品交易相關之對話。其餘書證或祇在證明附表二編號1 所示扣案物確為甲基安非他命無訛，或僅徵表搜索扣押程序之適法性。以上證據資料以其性質、效用或所紀錄之內容，如何足以資為上訴人2 人共同販賣第二級毒品犯行證明之補強證據，尚存疑義。原審未予調查明晰，亦無必要之說明，即攏統資為認定上訴人2 人此部分犯罪之佐證或補強證據，容非無再予研求之餘地。原審未待查明釐清即遽行判決，亦有證據調查未盡及理由欠備之違背法令。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決附表一編號6 、編號7 所載部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法。

二、原判決綜合案內證據資料，認定上訴人張金鈴有如其事實欄一即其附表一編號1 、編號2 所載販賣第二級毒品甲基安非他命予李英鴻、編號3 所載販賣第二級毒品甲基安非他命予黃宏億、如附表一編號4 、編號5 所載販賣第二級毒品甲基安非他命予李雲忠，及如其事實欄三所載與李雲忠共同轉讓禁藥甲基安非他命予「流浪漢」1 次等犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪刑（販賣第二級毒品共5 罪、轉讓禁藥1 罪，均累犯）及諭知相關沒收、銷燬、追徵之判決，駁回張金鈴此部分在第二審之上訴。已敘述憑以認定犯罪事實之依據及理由。並對張金鈴於偵查及第一審中就附表一編號1 至3 所載事實，於偵查、第一審及原審準備程序時就附表一編號4 、編號5 所載事實，暨於警詢、偵查及第一審中就事實欄三所載事實等坦承不諱之自白，有何必要之補強證據足以擔保其真實性，如何查與事實相符，均已依據卷內資料詳加論敘。且對張金鈴於原審始提出與李英鴻、黃宏億間乃合資購毒，及不知伊指示李雲忠於106 年11月26日晚間9 時許，在桃園市○○區○○街0 號前，無償交付甲基安非他命予綽號「流浪漢」，算不算是伊轉讓甲基安非他命給「流浪漢」等辯解，如何不足採信，亦於理由內予以論述、指駁甚詳。所為取捨與論斷，俱有卷存證據足憑，既非單憑上訴人張金鈴之自白，亦非僅依共犯或購毒者之證述為唯一論據，要無張金鈴上訴意旨所指欠缺補強證據、違背證據法則之情事，亦與經驗法則、論理法則，均無違背。即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為之自白，分屬各自供述本身以外之別一證據，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，並非不能互為補強證據。原判決認定上訴人張金鈴有如其附表一編號4 所載犯行，係綜合上訴人張金鈴相關之自白，核與證人余豐益警詢中之供證相符，據以判斷上訴人張金鈴該次犯罪事實，且證人余豐益於警詢中供明伊乃於107年4月9 日或10日間依李雲忠之囑，向張金鈴表示李雲忠欲購買甲基安非他命1兩（35 公克），張金鈴遂將交易之毒品送至內壢交流道附近某處交付予伊，伊則將李雲忠提供之購毒價金交給張金鈴等語（見偵13550號卷第55 頁），已徵表其當次係受李雲忠之囑託，代為向張金鈴洽購甲基安非他命，揆諸上開說明，證人余豐益就該次毒品交易，乃為李雲忠之計算而共同為之，與上訴人張金鈴間係立於對向關係，原判決以其供證資為上訴人張金鈴自白之補強證據，尚屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，原判決就當次毒品交易中余豐益與李雲忠間之關連，以民事代理之法律關係說明之，雖未臻詳確，惟於事實認定與判決之本旨不生影響，亦未可執為上訴第三審之適法理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。關於張金鈴是否供出毒品來源，並因而查獲，能否據以減輕其刑部分，原判決已調查說明：上訴人張金鈴最初於107年5月16日警詢時僅泛稱扣案之甲基安非他命係其向綽號「阿胖」購得云云，完全沒有供出其所指購毒對象之真實姓名年籍、住居處所、聯絡資料或其他可供警方循線追查之任何線索。其嗣於同年6 月29日翻異前詞，改稱毒品來源係張恭華（綽號「小董」）云云，然經原審函詢其後續偵辦情形，臺北市政府警察局刑事警詢大隊 108年6 月17日北市警刑大毒緝字第0000000000號函覆略以：本案經張金鈴供述毒品來源後，調閱資料認其真實身分為張恭華，惟後續再有待證事項，數次通知張金鈴到案說明均未果，未案已結案，並未查獲犯嫌或其他共犯等語，有上開函文可稽，足認上訴人張金鈴並無積極提供具體事證以供檢警追查其毒品來源之可言，檢警亦未因其供述，查獲任何正犯或共犯，顯無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之餘地。此部分證據極為明確，張金鈴之辯護人聲請傳喚承辦警員陳柏青到庭為證，洵無必要，爰不予傳喚調查之等語（見原判決第13頁）。揆諸上開說明，本案既無上訴人張金鈴供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事實。且自107 年6 月29日供出來源「張恭華」之時起，至原審108 年7 月10日審判期日止，亦已歷時逾1 年，猶未能查獲「張恭華」到案，何能期待偵查機關在原審辯論終結前因而破獲之。原判決乃敘明無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之適用，於法無違，並無調查未盡及適用法則不當之違法可言。張金鈴上訴意旨指摘原審就此未予詳查，逕認無前揭減免其刑規定之適用，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。係就原審已調查並於判決內說明之事項，依憑己意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，張金鈴此部分及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞，及原審採證認事職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭