最高法院109年度台上字第3075號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3075號

上訴人

傅勝凱

選任辯護人

林奎佑律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8 月15日第二審判決（108 年度原上訴字第17號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第8541、8690號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人傅勝凱部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（下稱非法持有槍枝）罪刑（係以一行為觸犯共同非法持有槍枝罪、共同非法持有子彈罪、恐嚇危害安全罪、毀損他人物品罪；處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣【下同】3 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日），並為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：鍾少幃於第一審審理時已敘明其至案發現場才取出扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈9 顆（下稱本案非法槍彈），及未扣案之道具槍1支（下稱道具槍），且交予上訴人之槍枝係該道具槍等情，可見上訴人與鍾少幃、吳世彬間自無可能於事前就共同持有本案非法槍彈有何犯意聯絡，原判決仍認上訴人共同持有本案非法槍彈云云，顯與證據法則有悖，有判決適用法則不當之違法，且原判決既未採信鍾少幃上開證詞，卻未敘明理由，亦有判決不載理由之違法。

本案非法槍彈始終由鍾少幃持有，上訴人從未碰觸過該等槍、彈，原判決未敘明上訴人對持有本案非法槍彈究竟如何具有不可或缺之地位，即逕認上訴人就持有本案非法槍彈乙節與鍾少幃之間屬共同正犯，亦有判決不載理由之當然違背法令情形。

原判決以上訴人與吳世彬於警詢時曾自承「當時受鍾少幃邀集一同去工寮開槍」，認定上訴人與吳世彬、鍾少幃於案發前已有犯意聯絡，惟始終未查明上訴人與吳世彬於警詢時所述「開槍」，究係指持道具槍開槍、抑或指持本案非法槍彈開槍而言，遽以上開警詢所述「開槍」即持本案非法槍彈開槍，顯然未盡其調查之責，流於主觀之臆測，違反刑事訴訟法第154 條第2 項之規定，且有不載理由之當然違背法令等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有其事實欄（下稱事實欄）三所載，於民國107年8 月27日凌晨某時許，與鍾少幃、吳世彬在屏東縣內埔鄉某小吃店內共同謀議，而共同基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈、恐嚇危害安全及毀損他人物品之犯意聯絡，由鍾少幃自行攜帶本案非法槍彈及道具槍，再由吳世彬駕車搭載鍾少幃、上訴人於同日凌晨3時21 分許，前往屏東縣麟洛鄉張旭文之工寮，並由鍾少幃、上訴人在車上分別持本案非法槍彈、道具槍朝工寮旁張旭文之母邱春櫻所有之車牌號碼00000000號自用小客貨車射擊子彈5 發後逃逸，以此加害生命、身體之舉動致生危害於邱春櫻、張旭文之安全，並使邱春櫻所有前揭自用小客貨車後車身2 處遭子彈射穿而致令不堪用等犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行及其辯護人為其辯護稱：本案非法槍彈及道具槍均為鍾少幃攜帶到現場，前者自始未在上訴人實力支配下，至後者雖為上訴人在現場射擊所用，但該槍僅為玩具槍，並無殺傷力，故上訴人並無共同持有改造手槍及子彈犯行云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第7 至11頁）。

㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。本件上訴人與鍾少幃、吳世彬事先共同謀議開槍，再由吳世彬駕車搭載上訴人、鍾少幃一同前往，而由上訴人、鍾少幃分別持道具槍、本案非法槍彈開槍射擊，則其等確有事實欄三犯行之合同意思，上訴人雖未實際持有本案非法槍彈，惟此無非係上訴人與鍾少幃、吳世彬間為求協力完成事實欄三犯行所為之分工，自與本件事實欄三犯行目的之實現具有重要且密切之關聯性，依上述說明，原判決就事實欄三部分，認定上訴人與鍾少幃、吳世彬具犯意聯絡、行為分擔，論以共同正犯（見原判決第9 至10、13頁），所為論斷，於法並無不合，而無違背證據法則情形。

⒉對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。原判決依憑卷內事證，於理由欄內說明上訴人與鍾少幃、吳世彬共同謀議開槍後，再一同前往，並於鍾少幃持本案非法槍彈射擊時，亦持道具槍射擊等旨（見原判決第9 、13頁），顯然上訴人見鍾少幃持本案非法槍彈射擊時，不僅無反對或阻止之舉，且猶持道具槍參與射擊，則縱鍾少幃係自行攜帶本案非法槍彈及道具槍到場，且係到場後才拿出來，亦不影響上訴人就事實欄三部分成立共同正犯之認定。是鍾少幃於第一審審理時關於本案非法槍彈及道具槍係其自行攜帶到案發現場，且上訴人與吳世彬均不知情等陳述，於客觀上難以憑為有利於上訴人之認定；原判決未再贅敘不採上開陳述之理由，並無理由不備之違法。

⒊刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已說明上訴人既參與事前謀議，亦確有同行前往，並由鍾少幃持本案非法槍彈開槍，認定上訴人與鍾少幃、吳世彬就事實欄三之犯行應論以共同正犯，則無論以何槍射擊，均無礙於上訴人應成立共同正犯之判決本旨。原審對此未再查究或說明，於判決結果並無影響。何況，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第156 頁）。原審認上訴人關於事實欄三部分之犯罪事證已明，未再贅為其他無益之論述及調查，尚無理由不備、調查證據職責未盡之違誤可言。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決關於上訴人部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對其非法持有槍、彈罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就事實欄三之觸犯恐嚇危害安全、毀損他人物品罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該等罪名與非法持有槍、彈罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對非法持有槍、彈罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於恐嚇危害安全、毀損他人物品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於其恐嚇危害安全、毀損他人物品罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭