最高法院109年度台上字第4678號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4678號

上訴人

張惠慧

上訴人

原 審

選任辯護人

楊安騏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月28日第二審判決（108年度上訴字第271號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第3659、 13378號），由原審之選任辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人張惠慧如其附表一所示共同販賣第一級毒品 7罪刑，並諭知沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠販賣毒品罪之所謂販賣行為，係行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延。即販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成；倘始終無營利之意思，縱有償讓與他人，亦難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實明白記載，並於理由內敘明其依憑之證據及心證之理由。原判決事實認定上訴人意圖營利，基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，以所持用之手機聯絡後，委由張傳明或不詳之人交付所示毒品海洛因予余曉紅等情，惟於理由內就上訴人何以有營利意圖之犯意，未說明其依憑之證據及心證之理由，即有判決理由不備之違誤。

㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於客觀存在之經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，否則即有判決不備理由之違法。又證據之證明力，固屬法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人上揭各罪名，係以證人（同案被告）張傳明（經判刑確定）、余曉紅分別證稱：通訊監察錄音與余曉紅對話的，好像是上訴人聲音；「詠欣」應該就是上訴人等語，又經法務部調查局聲紋鑑定結果，民國99年 1月13日下午8時1分33秒、同日下午10時43分39秒所載通話者「B 」與上訴人聲音相似值為59、62分，足認原判決附表（下稱附表）一編號6、7與余曉紅聯繫者為上訴人，且與編號1至5余曉紅通話對象係同一人，乃認門號0000000000號手機始終為上訴人持用，而門號0000000000號手機於上訴人與余曉紅密切聯繫毒品交易事宜時，曾以簡訊聯繫余曉紅，堪認該門號手機之使用人亦為上訴人，上訴人供稱其非監聽譯文中綽號「詠欣」之女子，扣案手機係其前男友梁添鎮於99年1月2日出境後始交付其使用等辯詞不可採信（見原判決第 3頁第27行至次頁第14行、第29行至次頁第20行）。但：⒈依卷證及原判決所載，上訴人始終否認上揭罪名，辯稱通訊監察錄音非其聲音，乃原判決未說明認定附表一編號6、7與同附表編號1至5，余曉紅之通話對象係同一人之認定所憑及理由，已嫌失據，且依據第一審筆錄所載，余曉紅供稱：聯繫購買毒品海洛因，常有不同人接電話，上訴人接的電話真的很少，大部分都不是她接的，有時候是一些阿弟阿妹接的，我之前跟她男友拿毒品海洛因，後來電話就變成上訴人接的，對方有2、3個女生，我不確定是不是「詠欣」（見第一審訴字第 746號卷㈠第152頁背面、第155頁正背面、第220頁、第253頁背面），於勘驗通訊監察錄音時，余曉紅就附表二編號 3、4、6、8、9、10之通話對象女子聲音是否為上訴人，均表示無從確認，並稱編號 8之（98年12月28日）下午 5時52分部分，似有 2女子聲音（同上卷第220頁背面至第222頁背面、第252頁背面至第256頁背面），另證人劉世達證稱：以被監聽電話與其聯絡毒品交易之對象男女均有，一開始是找「可樂」之男子，但不知對方為何人（見第一審訴緝字第39號卷第96頁背面至第97頁）。上情倘均無訛，以所示電話與余曉紅、劉世達聯繫毒品交易之人，似非僅一人，渠等復未能明確指證與之通話者俱為上訴人，原判決逕認門號0000000000、0000000000手機均為上訴人持用，與卷證未盡相符。⒉依卷附法務部調查局聲紋鑑定書所載鑑定結果：「99年1月13日下午8時 1分33秒」、「同（13）日下午10時43分39秒」通訊監察譯文之通話者「B 」，與採樣之上訴人聲音，經以語音比對法、聲紋頻譜特徵比對，語音特徵相似值分別為59、62分，均「無法研判」待鑑聲音是否與上訴人聲音相似，並說明若語音特徵相似值高於70分者，即判定聲音相似；介於40至70分者，為聲音無法研判等旨（見原審卷㈡第75、76頁）。所稱「無法研判」，似難以執為上訴人有利或不利之認定依據，原判決逕採為不利上訴人之部分佐證，即有未合。⒊卷查，證人張傳明於第一審供證：98年11月、12月及99年 1月間，上訴人之同居人梁添鎮叫我把毒品拿給余曉紅、劉世達，此事上訴人不知情（同上第39號訴緝卷第95頁正背面），勾稽劉世達前揭所述一開始係向綽號「可樂」之男子購買毒品，及上訴人辯稱本件販賣毒品係梁添鎮所為等情，則本案究係上訴人或梁添鎮單獨所為，亦或 2人共同販賣？實情為何？案關重典，自有詳予釐清、調查之必要，原判決未說明張傳明上開證詞何以不足採為上訴人有利之認定，併有理由欠備之違法。

㈢刑事妥速審判法第 7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」本件上訴人經檢察官提起公訴，至遲於99年 7月21日繫屬第一審，迄原審109年7月28日審判時，已逾 8年，原審未予審酌說明其是否應依上開規定減輕其刑，亦有未合。

三、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕