最高法院109年度台上字第5250號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5250號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官楊淑芬

被告

簡明山

被告

詹劉月

上訴人

王懷興

選任辯護人

鄭世脩律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年5 月21日及109 年7 月23日第二審判決（108 年度上訴字第3083號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第5467、6660、9389號，105 年度毒偵字第1213、1896、2199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人（被告）王懷興有如其（指民國109 年5 月21日之第二審判決）犯罪事實欄所載與簡明山共同販賣第二級毒品甲基安非他命予郭家新1 次之犯行，因而撤銷第一審關於王懷興科刑之判決，改判仍論王懷興以共同販賣第二級毒品1 罪，處有期徒刑7 年4 月，並諭知扣案行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）沒收；另以尚不能證明被告簡明山及詹劉月有如起訴書附表三所載共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，先由簡明山與簡庭豪達成毒品交易協議後，再由詹劉月依簡明山以行動電話指示於104 年12月26日13時37分後某時，在桃園市平鎮區○○路00巷00號前，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣數量不詳之海洛因及甲基安非他命予簡庭豪之犯行，因而撤銷第一審就簡明山等2 人上開部分之科刑判決，改判諭知簡明山與詹劉月均無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於王懷興所辯何以不足以採信，以及檢察官所舉之證據何以不能證明簡明山與詹劉月有上開被訴之犯罪，亦在理由內逐一詳加剖析及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式觀察，原判決就上開3 部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：簡明山、詹劉月及證人簡庭豪均不否認簡明山於本件案發當天曾指示簡庭豪向詹劉月拿取某種「物品」，簡庭豪於警詢時及偵查中亦證稱其係向詹劉月拿取毒品等語。對案發當天詹劉月交予簡庭豪之「物品」內容，嗣後簡庭豪或稱係電腦，或改稱係行動電源等語，及簡明山所供稱係行動電源，或陳稱係電話卡，或改稱係注射針筒云云，以及詹劉月則陳稱係預付卡等語，所述前後不一，或相互矛盾，是否可信，已非無疑。況且，倘若當天所交付之物品係其等所稱之電腦、電話卡或改稱之行動電源等物品，何以未在通話中明講，反而以暗語「那個」替代之，顯有刻意掩飾所欲交付物品之意圖。況電腦、電話卡或行動電源均係隨手可得之物，簡庭豪已知簡明山不在家，何需大費周章前往拿取上開物品，顯與情理不合，殊難採信。原審未查明簡明山、詹劉月及簡庭豪上開說詞彼此互相矛盾之原因，逕排除簡庭豪所為不利簡明山與詹劉月之陳述及卷附通訊監察譯文內容，遽謂不能證明簡明山與詹劉月有此部分被訴販賣第

一、二級毒品犯行，而諭知其 2人無罪，顯有不當云云。

三、王懷興上訴意旨略以：伊並無本件被訴販賣甲基安非他命予郭家新之犯行，而係與其合資向他人購買甲基安非他命，原審未詳加查明，遽認伊有與簡明山共同販賣甲基安非他命予郭家新之犯行，殊有不當。又證人郭家新於審理中並未到庭具結作證，已侵害伊對該證人之詰問權，況且郭家新因另涉販賣毒品罪嫌而逃亡，可見其所為不利於伊陳述之憑信性不足，原審未採信伊之辯解，而採納郭家新未經對質詰問所為不利於伊之陳述，據以認定伊有本件被訴之犯行，亦有未洽云云。

四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內詳敘其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、按施用毒品者被查獲後供出毒品來源，因而使有偵查犯罪職權之人查獲其他正犯或共犯，既可獲減免之寬典，則其關於毒品來源之供述，與其本身即具有法律上之利害關係，其證言之憑信性自較一般證人之證詞為薄弱，為避免施用毒品者故意為不實毒品來源之供述，以圖獲減免之寬典，自不得以施用毒品者片面供出毒品來源之指證，作為被供出來源者有罪判決之唯一證據，仍須調查其他證據，以察其是否確與事實相符。本件公訴意旨雖指簡明山與詹劉月有起訴書附表三所載共同販賣海洛因及甲基安非他命予簡庭豪1 次之犯行，並舉出簡明山與詹劉月分別於警詢時及偵查中之供述，以及簡庭豪於警詢時及偵查中所為之陳述，暨卷附通訊監察譯文為證。惟簡明山與詹劉月始終否認有上開公訴意旨所指之販毒犯行。原判決對於檢察官所提出之證據何以不足以證明簡明山與詹劉月有上開被訴犯罪之理由，已說明如下：

１、證人簡庭豪於警詢時先證稱：伊於104 年12月25日即本件案發前1 日與簡明山及詹劉月聯繫後，在詹劉月指定地點即簡明山住處樓下，向1 名不詳姓名成年女子取得海洛因及甲基安非他命，並交付現金2,000 元；翌日即案發當天係前往詹劉月住處拿取答應幫簡明山維修之電腦，當天並無任何毒品交易行為等語，於偵查中改稱：伊於104 年12月25日及26日陸續與簡明山聯繫毒品交易，並於本件案發當天（104 年12月26日）先在詹劉月娘家附近搭載詹劉月返回簡明山住處，再由另名不詳姓名成年女子交付海洛因及甲基安非他命予伊等語，嗣又改稱案發天確實係為了幫簡明山修理電腦而與詹劉月相約見面，並未進行任何毒品交易云云。於第一審審理時又翻稱：案發當天係向詹劉月拿取簡明山所託付之行動電源，詹劉月並未交付其他物品，案發前一日（104 年12月25日）伊並未與詹劉月碰面，之前指稱案發當天有向簡明山與詹劉月購買毒品，係為求交保所為不利於其等之不實指證云云，則簡庭豪就其何時與簡明山及詹劉月進行毒品海洛因及甲基安非他命交易，以及本件案發當天其與簡明山及詹劉月進行毒品交易之情形，前後陳述不一，顯有重大瑕疵，是其所為不利於簡明山及詹劉月之陳述，尚難遽採為簡明山與詹劉月犯罪之證據。

２、參酌卷附簡明山與簡庭豪及詹劉月間對話之通訊監察譯文內容，其中並無任何關於海洛因或甲基安非他命之暗語，且細繹上開對話內容，本件案發當天簡明山與詹劉月雖有與簡庭豪相約碰面交付某物品之情形，惟詹劉月於偵查中及法院歷次審理時均堅稱其與簡明山通話中所談論交付之物品係電話卡，並否認有交付毒品予簡庭豪等語，故尚難遽憑上開通話譯文內容，認定簡明山及詹劉月係與簡庭豪就本件被訴販賣海洛因及甲基安非他命相關之對話，自無從據以強化簡庭豪於警詢時及偵查中所為不利於簡明山與詹劉月指證憑信性之補強證據，因認本件除簡庭豪前揭顯有瑕疵之證詞及無法確切辨明有無交易毒品事實之通訊監察譯文以外，並無其他相關之補強佐證，足以證明簡明山與詹劉月確有本件公訴意旨所指共同販賣海洛因及甲基安非他命予簡庭豪之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明簡明山與詹劉月有此部分被訴犯行，依「無罪推定」及「罪證有疑，利歸被告」之原則，以不能證明簡明山與詹劉月有此部分被訴犯罪，因而諭知其 2人均無罪，已詳予剖析論敘其取捨證據及得心證之理由，核其此部分所為之論斷，尚與經驗、論理等相關證據法則無違。檢察官上訴意旨所云，無非置原判決上開明確論斷暨說明於不顧，猶執其不為原審所採之同一主張，再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分之保障。惟被告未能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取適當之衡平措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形下援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，尚難遽指為違法。本件原審已依王懷興之聲請傳喚證人郭家新到庭踐行交互詰問程序，惟郭家新自106 年1 月25日起業經桃園地方檢察署、臺中地方檢察署及新北地方檢察署先後發布通緝在案，該證人先經第一審法院合法傳喚及拘提無著，嗣又經原審多次合法傳喚仍未到庭，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關傳票、送達證書及拘票等資料可佐。是原審顯已善盡促使郭家新到庭接受王懷興詰問之義務，而其未到庭係因逃亡致行方不明之故，尚非可歸責於法院之事由。故原審審判長雖無從使通緝中之郭家新到庭與王懷興踐行證人詰問程序，然於審判期日已就郭家新於警詢時及偵查中所為之陳述筆錄依法提示及告以要旨，以踐行合法調查證據程序，復給予王懷興及其在原審之選任辯護人充分辯明該證人上開陳述筆錄證明力之機會，並詳細審酌採用該證人警詢及偵查筆錄之必要性暨對王懷興訴訟防禦權之影響，認為適當而採為王懷興犯罪之證據，依上述說明，尚不能指為違法。是本件原判決依憑證人郭家新於警詢時及偵查中所為不利於王懷興之陳述，暨簡明山於第一審審理時所為不利王懷興之證詞，以及與本件毒品交易具有密切關聯性之通訊監察譯文內容等相關證據資料，再參酌王懷興坦承有於原判決犯罪事實欄所示時地，交付甲基安非他命予郭家新等情，經綜合判斷，而據以認定王懷興有本件被訴共同販賣甲基安非他命予郭家新1 次之犯行，已詳述其憑據及理由。對於證人郭家新及簡明山所為不利於王懷興之陳述何以均堪予採信，暨郭家新何以並非意圖誣陷或獲減刑寬典而為上開不利王懷興之陳述，以及王懷興否認有本件犯罪暨所持其僅係與郭家新合資購買之辯解，何以係卸責之詞，而不足以採信，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。王懷興上訴意旨以空泛之詞，任意指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、綜上，本件檢察官及王懷興之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或如何適用不當之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲