最高法院109年度台上字第5671號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5671號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治

被告

程詩晴

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年3月31日第二審判決（108年度上訴字第2214號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23320號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審的科刑判決，於依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑後，改判論處被告程詩晴犯共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑2 年）及諭知沒收。固非無見。

二、惟查：

(一)毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係的毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪的公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。其中所謂「因而查獲」的「查獲」，是偵查機關的權限，而查獲的「屬實」與否，則為法院職權認定的事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。也就是「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院各司其職，對於被告揭發或提供毒品來源的重要線索，應由相對應的偵查機關負責調查，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集的證據綜合判斷有無「因而查獲」的事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否的絕對依據。然為避免供出者因想減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯的犯罪事證，或所供明顯不合情理，或有重大瑕疵或欠缺時序上的關聯性，或所供並未提出具體資訊、僅有單一空泛指述別無佐證，致偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲，法院仍可參酌檢察官對被舉發者所為不起訴處分或法院判決無罪的結果，來綜合判斷是否符合「因而查獲」的要件。

(二)原判決雖以被告於民國107年6月12日警詢、同日檢察官訊問、109 年2月25日於原審審理時之陳述，及證人賴政安於107年11月26日檢察官訊問時的證詞，而認被告與賴政安就本案販賣甲基安非他命給林瑞鈿之犯行，有共同正犯的關係，並以被告已對偵查犯罪職權的公務員，供出販賣甲基安非他命犯行的共犯賴政安，檢察官並據以傳喚賴政安到案訊問，而知悉賴政安也涉有本案販賣甲基安非他命予林瑞鈿的犯行，縱賴政安未經偵查犯罪機關偵查或起訴，仍認被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定的適用（見原判決第5至8頁）。然：

1.賴政安前經警以共同涉有本案犯行移送檢察官偵辦，於107年8月3日警詢時，否認有何與被告共同販賣毒品犯行（見偵查卷第39至45頁）；嗣於同日檢察官初次訊問時，也否認有與被告共同販賣毒品予林瑞鈿（見同卷第242至244頁）；再於107年11月26日檢察官第2次訊問時仍陳稱：「（程詩晴當天有把安非他命壹包交給林瑞鈿？）我忘記了」「（你怎麼會說那包安非他命是你跟程詩晴共有？）程詩晴說她從桌上拿，當時我跟程詩晴有帶合買的安非他命到汽車旅館內，所以她交給林瑞鈿的安非他命，應該就是從我跟程詩晴合買的那包安非他命內分出來的」「（程詩晴說她有跟你講林瑞鈿要壹包安非他命，有無此事？）我真的忘記了。另錢的部分，我跟程詩晴都會把錢放在桌上，所以我不曉得有林瑞鈿的這筆錢」「如果我涉嫌販賣，我承認，但林瑞鈿是找程詩晴而已，不是找我」（見同卷第256至257頁）等語，則賴政安是否已承認與被告共同販賣毒品給林瑞鈿？尚非無疑，原判決遽認賴政安坦認在卷（見原判決第7頁第4列），尚嫌速斷，且與卷內證據資料不符，已有未合。

2.被告於107年6月12日檢察官初次訊問時陳稱：「（107年3月23日下午1 時40分你有在蘭娜汽車旅館拿安非他命給林瑞鈿？）是。林瑞鈿當時先用通訊軟體跟我說要看女兒順便請我幫他朋友買新臺幣（下同）2,000 元安非他命，我叫林瑞鈿到蘭娜汽車旅館找我，當時我朋友賴政安在蘭娜汽車旅館，我先在汽車旅館房間2樓跟賴政安拿2,000元安非他命，等林瑞鈿到我們汽車旅館房間車庫後，我下樓跟林瑞鈿見面，林瑞鈿說錢不夠，先拿1,100 元現金給我，我就將毒品安非他命交給林瑞鈿，之後我把1,100 元現金拿到房間樓上給賴政安」「（所以毒品是賴政安賣給林瑞鈿？）是」（見偵查卷第233 頁）等語，嗣於107年11月26日檢察官第2次訊問時則改稱：「（你交給林瑞鈿的毒品何來？）我自己從旅館房間桌上拿的，我拿這包安非他命時有跟賴政安講『我要拿給QQ（即林瑞鈿）』，但當時賴政安在忙，我不曉得他有無聽到」「（你從林瑞鈿那邊拿到的錢交給誰？）我沒有交給誰，我放在桌上，後來那筆錢好像付房間錢」（見同卷第256 頁）等語，則被告就賴政安是否知悉該甲基安非他命係欲販售給林瑞鈿，及賴政安有無收到1,100 元等情事，前後陳述不一，且賴政安本案所涉販賣第二級毒品罪嫌，亦經檢察官偵查終結後，認罪嫌不足為不起訴處分，再依職權送由臺灣高等檢察署臺中檢察分署再議，也經該署為駁回處分確定（見同卷第271 至273、289頁），似難認賴政安有與被告共犯本案販毒犯行。原判決徒以被告於警詢偵、審中的部分供述，即為被告販賣給林瑞鈿的甲基安非他命來源，係從被告與賴政安先前一起購買的甲基安非他命中，分裝出1包價值2,000元重量而來的認定，無視被告上開前後陳述不一，及賴政安業經檢察官偵查終結為不起訴處分確定的事證，未詳予研求，即援引比附個案事實不同的本院其他判決而為相同推斷，其認定事實與卷證資料不符，且有證據上理由矛盾的違誤。

3.至於被告上開販賣之甲基安非他命，是否來自被告於偵查時另陳稱其毒品上手係綽號「阿倫」的陳華倫（見偵卷第257頁）？原判決就此未說明何以不足採取，亦未調查、釐清，亦有判決理由欠備及證據調查職責未盡的違法。

三、以上為檢察官上訴意旨所指摘，為有理由，且因原判決上述違法情形，已影響於事實的確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審的原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘