最高法院109年度台上字第728號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第728號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官 林綉惠

上訴人

即被告

吳玉筷

被告

翁玥袗（原名翁佳靖）

被告

蔡宜伶

上列一人選任辯護人

周思傑律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年11月21日第二審判決（107年度金上訴字第2194號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第2039、4167、5529、10092號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告吳玉筷及被告翁玥袗、蔡宜伶有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於吳玉筷、翁玥袗、蔡宜伶部分之判決，改判依集合犯之例，分別論處吳玉筷共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑及翁玥袗、蔡宜伶均幫助犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，固非無見。

二、惟按，刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又銀行法第125 條第1 項所定違反同法第29條第1 項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件；該所謂收受存款，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，同法第29條之1 亦定有明文。基於上述立法規範之旨趣，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1 項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯。本件原判決事實既認定翁玥袗、蔡宜伶均明知吳玉筷與「圓夢贏家」集團臺灣地區負責人陳靖騰、核心成員曹晏甄等6 人、艾鎧明有共同非法吸收資金情事，仍受吳玉筷指示，負責收取會員加入款項、派發紅利、協助新加入會員登錄帳號、轉換贏幣及與曹晏甄等6 人、艾鎧明接洽交付、收受款項等情，則其等主觀上既明知吳玉筷有非法吸收資金犯行，客觀上復依吳玉筷指示，實際收受會員繳納資金並派發紅利，是否已參與非法經營銀行業務之犯罪構成要件行為，無論其犯意是否僅在幫助正犯吳玉筷，或事前有無招攬會員、事後有無額外獲取報酬，均屬共同正犯之範疇，而不能論以幫助犯？原判決僅以翁玥袗、蔡宜伶分別是吳玉筷之女兒或外甥女，主觀上僅意在幫助吳玉筷，客觀上並未招攬會員、未獲取報酬為由，逕論其等僅成立幫助犯（見原判決第37頁第9 至25行），依上述說明，似難謂適法。

三、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法上所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、散布犯及常業犯等均屬之。從而，集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於單一或概括犯罪決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。且檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。故檢察官雖就犯罪事實之一部提起公訴，其效力仍及於與起訴部分具有實質上一罪或裁判上一罪關係之其他犯罪事實部分，法院自應就犯罪事實之全部加以審理，否則即有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。經查：

㈠原判決事實認定吳玉筷與「圓夢贏家」集團負責人王梓權兄弟、臺灣地區負責人陳靖騰、核心成員曹晏甄等6 人、艾鎧明共同非法吸收如原判決附表（下稱附表）四、五、八、九所示會員之資金，共計新臺幣（下同）1 億8,404萬8,800元。其後，陳靖騰等人首先於民國103年9月10日遭檢警查獲，繼於104年1月13日查獲吳玉筷、翁玥袗及蔡宜伶等情。理由欄並說明吳玉筷與「圓夢贏家」集團負責人、幹部及臺灣地區之負責人陳靖騰、核心成員曹晏甄等6 人、上線投資人艾鎧明等人，就本案非法經營銀行業務犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至如附表四編號49所示之被害人林月英於103 年9月23日投資204萬元部分，因陳靖騰及曹晏甄等6 人已於103年9月10日遭查獲，「此部分金額尚難認定為被告吳玉筷與上開人士共犯，而應認係被告吳玉筷個人所為」等旨（見原判決第52頁第20至26行）。則原判決一方面認定如附表四、五、八、九所示全部會員所繳資金共計1 億8,404萬8,800元，均係吳玉筷與陳靖騰等人因非法經營銀行業務所共同獲取；他方面又說明其中林月英於103年9月23 日投資之204萬元部分，係吳玉筷個人吸收，與陳靖騰等人無涉，其事實之認定與理由之說明並不適合，已有矛盾可指。況其理由欄復敘明：吳玉筷所為非法經營銀行業務犯行，具有營業性及反覆性，應認係集合多數犯罪行為而成立集合犯，應僅成立一罪（見原判決第53頁第7 至11行）。似認吳玉筷吸收林月英103 年9月23日投資204萬元部分，縱係在共同正犯陳靖騰等人於103年9月10日遭查獲之後，仍應與陳靖騰等人遭查獲前之吸收資金行為同論以集合犯一罪。倘若無訛，臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於108年11月6日函送原審併辦，吳玉筷以相同方法非法吸收被害人王芊茵及蘇祐謙分別於103年9月11日、同年月23日各投資204萬元、71萬4,000元部分（107年度偵字第33585號，附於原審卷第3 宗第51至58頁），依原判決上揭說明，似與起訴部分亦有集合犯實質上一罪關係，而為起訴效力所及，原審未併予審理，尚有已受請求而未予判決之違法。

㈡又卷查吳玉筷並不否認會員於陳靖騰103年9月10日遭查獲後，隨即要求伊還款，迄伊於104年1月13日遭查獲前，仍在努力返還會員投資款項，為籌款還錢，甚至還前往香港賭博等情（見104 年度偵字第2039號影卷一第167頁背面；104年度偵聲字第92號卷第12頁背面；原審卷第2宗第103頁）。然林月英卻陳稱：伊事前不知陳靖騰已遭查獲，吳玉筷仍於 103年9 月22日來電要求伊繼續投資「圓夢贏家」計畫，伊始於翌（23）日再投資204萬元等語（見第一審卷第2宗第49頁反面、第50頁）。另被害人陳淳蓁、李彩綿、黃燕雪、陳姿如、林瓊花、林台鎮及陳登勝均指稱：吳玉筷於陳靖騰遭逮捕後，向伊等表示可另行交付款項以透過其他管道提現或投資其他投資平台，以取回原本投資「圓夢贏家」計畫的款項，部分人另行交付的款項，則轉入宥輝生物科技股份有限公司（下稱宥輝公司）等語（見第一審卷第6宗第191頁背面；第2 宗第20頁、第43頁背面、第47頁背面、第48頁背面、第49頁；第4 宗第38、39頁正、反面）。共同被告廖文祺（已判決無罪確定）亦供稱：陳靖騰遭查獲後，曾為吳玉筷籌備成立宥輝公司，吳玉筷出資900 萬元，其他會員投資，則分為70萬元、200萬元2種類別，李茂琮、許志雄、林宥騫、謝佩茹、洪美玉、李芳順、戴玉鳳、林婉怡等人都有投資宥輝公司，但後來聯絡取回投資款項等語（見104 年度偵字第2039號影卷一第56頁背面至第61頁、第248、249頁）。警方並於廖文祺住處查扣如附表十三編號7 所示之宥輝公司入會申請書21張。上情倘若無訛，則吳玉筷於陳靖騰遭查獲後，除於103 年9月23日向林月英吸收資金204萬元以外，並向上述陳淳蓁等被害人收取款項，其是否係因應會員追索還款之壓力，而不得不再以相同之目的投資「圓夢贏家」計畫，或另行以其他名目（其他管道提現、投資平台、宥輝公司投資計畫），藉以籌集資金以返還會員原本之投資款？其於陳靖騰遭查獲以後，再向林月英或其他被害人（如前述併辦之王芊茵、蘇祐謙）吸收資金之行為，能否謂與其原先以「圓夢贏家」投資名義而吸收資金，主觀上仍係出於單一或概括之犯罪決意，或係另行起意為之？其客觀上受一次評價之事由（「圓夢贏家」投資計畫）是否已因陳靖騰之查獲而消滅，而應予分論併罰？此既攸關起訴或審判之範圍，原審未詳予調查釐清，逕行判決，自有證據調查職責未盡之違法。

四、以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於吳玉筷、翁玥袗及蔡宜伶部分，均有撤銷發回更審之原因。

五、又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由陸、第66頁以下），基於審判不可分原則，亦一併發回。另臺中地檢署移送併辦之吳玉筷非法吸收被害人王芊茵及蘇祐謙分別於103年9 月11日、同年月23日各投資204萬元、71萬4,000元部分（108年度偵字第31643號），案經發回，應併注意處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭