最高法院109年度台上字第915號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第915號

上訴人

劉家棟

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年11月13日第二審判決（108 年度上訴字第929 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4454號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人劉家棟有其事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論其犯販賣第一級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑7 年10月，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有販賣毒品之營利意圖云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：毒品危害防制條例所稱販賣未遂罪係指於交易過程尚未完成前即為警查獲而言，必須具有買賣雙方當事人、毒品標的及買賣洽商過程，始足成立，否則至多僅能論以意圖販賣而持有罪；又所謂販賣之「營利」意圖，不能僅憑主觀而必須依據客觀事實及證據為認定。本件上訴人雖經查獲扣案之毒品，惟未有任何買方出面指認有向上訴人購得毒品，且上訴人持有毒品純供己施用。詎原審僅憑自由心證即認定其具有販賣毒品之「營利」意圖，應成立販賣未遂罪，使上開條例第5 條之意圖販賣而持有毒品罪形同具文；復否准上訴人於原審時聲請傳喚證人趙柏勝等人到庭作證。自有判決適用法則不當及調查未盡之違誤等語。

三、惟查：㈠、毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。其中販賣罪，係指⑴、意圖營利而販入；⑵、意圖營利而販入並賣出；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂標準。是就上述⑴、行為人意圖營利而販入，尚未賣出；⑵、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；⑶、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。準此，行為人持有毒品之目的，若在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。則只有於上述⑶之行為人非基於營利之目的而持有毒品（如受餽贈、原供施用而販入毒品），嗣後變更犯意有營利販賣之意圖，惟尚未達「向外求售，供買方看貨或與之議價時」之階段，即未至販賣毒品之著手時點，方得論以意圖販賣而持有毒品罪。換言之，僅有在上述⑶之情況下始有區別「販賣未遂」與「意圖販賣而持有」之必要，其判斷標準即在於：前者係指非以營利販賣之意圖而販入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起販賣營利之意圖，著手於販賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；後者則指非以營利販賣之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起販賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。至如何認定行為人持有毒品具有「營利」之販賣意圖與否，因其營利販賣之目的無非係為散佈毒品，造成毒品氾濫之危險。原則上可由：⑴、行為人透露出主觀意思即為販賣而持有，或⑵、行為人客觀上持有毒品之數量已龐大至顯非自用程度，已可推論對於實現其主觀上所欲達成之販賣散佈毒品以牟利之犯罪結果顯具危險性，並斟酌其他具體事證及個案實際情節綜合判斷之。本件原判決已於理由貳、一、㈢內說明：上訴人雖自承有施用毒品海洛因、甲基安非他命，並供述本案販入之毒品欲供己施用，然以其自陳每天施用毒品海洛因或甲基安非他命之數量均不逾1 公克，而扣案之第一級毒品海洛因19包（按其中17包驗餘淨重共92.46公克，純質淨重共79.19公克；另2 包驗餘淨重共0.19公克，合計92.65 公克）、甲基安非他命23包（按其中15包驗前總淨重共306.51公克；其餘8 包驗前總淨重共217.88公克，合計驗前淨重共524.39公克、驗前純質淨重共503.4 公克）係上訴人於查獲前1 日，分別以新臺幣（下同）30萬元及5 萬元債務折抵之方式，遠赴南投市所購得，其千里迢迢遠赴他處，以鉅額價金販入扣案之大量毒品，顯非僅供己施用所需。再參以其於第一審審理時供承：買這些毒品是要用來販賣等語，堪認上訴人以鉅額價金購入大量毒品時，主觀上確有營利意圖。又員警於查獲扣案之第一、二級毒品，其包裝大小不一，對照上訴人於第一審羈押庭訊時供述：毒品海洛因伊買來時是2 、3 包，是伊用扣案電子磅秤分裝成19包，海洛因及甲基安非他命伊打算若有人向伊購買，伊即要賣出等語，再參以其前述自承販入大量毒品係為販賣等語，堪認上訴人係將已販入之部分海洛因、甲基安非他命分裝成小包，伺機販賣無疑。經核俱與卷證資料相符，所為上訴人意圖營利而販入毒品海洛因、甲基安非他命伺機出售，應成立販賣毒品未遂罪之認定，於法並無違誤。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指為適用法則不當，自非適法之第三審上訴理由。況刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法。本件原審係維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論其犯上開條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑7 年10月之判決，若如上訴所稱其應僅成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，依同條例第5 條第1 項規定，本罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 7百萬元以下罰金，未必對上訴人有利，其反而執為上訴理由，亦與上訴救濟體制不合。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚或事實上根本無法調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於原審時雖曾具狀請求傳喚證人趙柏勝等人出庭作證（見原審卷第113 、131 頁），惟於原審準備程序時已捨棄此部分調查證據之聲請（見同上卷第153 頁），且於原審審理時，經審判長詢間：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其原審辯護人均答稱：「無」（見同上卷第250 頁）。則原審法院依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。綜上，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭