最高法院109年度台聲字第159號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　109年度台聲字第159號

聲明人

李新安

選任辯護人

李明洳律師

上列聲明人因盜匪案件，對於臺灣士林地方檢察署檢察官撤銷假釋執行殘刑之執行指揮（92年執更戊字第588 號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲明意旨略以：聲明人李新安於民國76年12月至77年 4月間曾因共同連續強劫而強姦罪案件（累犯），經最高法院以78年度台上字第4772號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身確定。聲明人入監執行後於91年7 月25日獲准假釋並交付保護管束出監，嗣因於假釋中再犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑8 月確定。法務部遂依刑法第78條第1 項規定撤銷假釋，由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官換發92年執更戊字第588 號執行指揮書執行無期徒刑之殘刑20年。惟刑法第78條第1 項並未宣示該條項所規定之撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，是「一時失慮而犯輕罪之受假釋人」，若一視同仁均撤銷假釋，致個案刑罰過苛，亦有違罪刑相當及比例原則，且就行政法院之實務，及參諸美國、德國、日本等各國立法例，均能支持將刑法第78條第1 項解釋為「得裁量之規定」。原撤銷假釋之決定裁量怠惰且情節重大，檢察官據此換發執行指揮書，指揮執行無期徒刑殘刑，自有不當。本件應將撤銷假釋之決定予以撤銷，以符法治而維護人權。爰依刑事訴訟法第484 條之規定聲明異議等語。

二、查聲明人前因連續強劫而強姦罪案件，經本院於78年11月17日以78年度台上字第4772號判決，撤銷第二審科刑之判決，改判論聲明人以共同連續強劫而強姦罪（累犯），處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身確定。聲明人入監執行後，於91年7 月25日獲准假釋並交付保護管束出監。嗣於假釋期間即92年3 月12日再故意犯攜帶兇器竊盜罪，經臺灣新竹地方法院以92年度易字第434 號，判處有期徒刑8 月確定，法務部乃於92年10月6 日依刑法第78條第1 項前段之規定撤銷其假釋，嗣由士林地檢署檢察官以92年執更戊字第588 號執行指揮書，自92年11月11日起執行假釋撤銷後所餘之無期徒刑殘刑20年等情，有卷附上開判決及士林地檢署檢察官執行指揮書，暨臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。

三、按刑法第78條第1 項關於假釋之撤銷係規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。依該規定，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，係以因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者為要件，就情節輕微未受有期徒刑以上刑之宣告或偶發之過失犯，已由立法形成其規範毋須撤銷假釋，非謂所有在假釋中更犯之罪，不分所犯輕重罪刑均應予撤銷假釋。故刑法第78條第1 項所定之撤銷假釋，係以獲假釋之受刑人猶未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定，足認其罔顧假釋恤刑之旨意而在假釋期間故意更犯罪，其惡性非輕，對社會安全秩序仍具有高度危險性，自不宜容許其繼續假釋，係經立法裁量而屬必要之撤銷，且依其法條文義解釋，係採義務撤銷主義，而非裁量撤銷主義，法院自不得逾越或曲解法條文義而自行裁量。從而，受刑人如在假釋期間故意更犯之罪已受有期徒刑以上刑之宣告者，即應依上開規定於判決確定6 個月以內撤銷其假釋，並執行殘刑。本件聲明人於假釋中所故意更犯之攜帶兇器竊盜罪，既經法院判處有期徒刑8 月確定，可見其故意再犯之罪情節非輕，自構成應予撤銷其假釋之條件，法務部因而依前揭規定撤銷聲明人之假釋，尚難遽指為違法。是士林地檢署檢察官於聲明人之假釋經依法撤銷後，換發92年執更戊字第588 號執行指揮書執行無期徒刑之殘餘刑期，其所為執行之指揮，於法即屬有據，即無違法或不當。至於刑法第78條第1 項之規定是否符合憲法罪刑相當或比例原則，此與檢察官於受刑人假釋被撤銷後執行殘刑之指揮，係屬二事，自不能執此指摘檢察官依法指揮執行殘刑為違法或不當，而據為聲明異議之理由。聲明異議意旨徒執前詞，任意指摘檢察官之指揮執行為不當，僅係憑其個人主觀對法律相關規定之主張，自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。

最高法院刑事第二庭