最高法院110年度台上字第1567號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1567號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官陳昱旗

上訴人

即被告

蔡木忠

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6 月17日第二審判決（108年度上訴字第3443號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第31211號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告蔡木忠（下稱被告）有如其事實欄（下稱事實欄）一所示販賣海洛因、甲基安非他命未遂之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定從一重論處被告犯販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。

二、惟查，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主要約而購入毒品，或先向不特定或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言，此為本院最近之統一見解。原判決認為被告基於營利之意思販入第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，未及販出即為警查獲等情，逕論以上揭販賣毒品未遂罪。然被告是否因買主要約而購入毒品？或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品？抑或購入毒品，擬伺機販售牟利，在尚未尋找買主前，即為警查獲？非無再予研求之餘地。此攸關被告究係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪？或販賣第一級毒品未遂罪？自有詳予調查究明之必要。乃原判決未為詳查、釐清，逕論以販賣第一級毒品未遂罪，難謂無理由欠備、調查未盡之違失。

三、以上為本院得依職權調查之事項，上揭違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印