最高法院110年度台上字第1842號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1842號

上訴人

陳暉剴

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年6 月4 日第二審判決（109 年度上訴字第703 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第18684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳暉剴有如其事實欄所載於民國108 年7 月3 日下午1 時42分許，與真實姓名不詳，綽號「樊哥」之成年男子，共同以微信暱稱「小○」之帳號（下稱「小○」）傳送販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之販毒廣告圖片予不特定網友，經警員喬裝為購毒者實施誘捕偵查，以微信通訊系統傳訊向渠等佯稱欲購買愷他命4 公克及毒品咖啡包5 包，共計新臺幣8000元後，上訴人即依約於同日下午4 時20分許駕駛租賃之0000-00 號自用小客車至臺中市○區小○路0 段00號「○○汽車旅館」211 室交易毒品，為警當場查獲之販賣第三級及第四級毒品未遂犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑2 年5 月，並諭知相關之沒收及沒收銷燬，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：依原判決所據以認定上訴人本件犯行之臺中市政府警察局少年警察隊員警職務報告所附截圖可知，本案實施誘捕偵查之過程，係由警員喬裝買家，以微信傳訊息向「小○」詢問：「有現貨？」，嗣與「小○」商定購買前述第三、四級毒品，上訴人始依約前往交易毒品而遭警查獲，可見警員係以誘捕偵查方式查獲本案，惟此項「誘捕偵查」，究係上訴人原先即有販賣毒品犯意之提供機會型誘捕偵查，抑或係遭警員惹起，而為創造犯意型之誘捕偵查，判決未詳為釐清說明，逕認本件屬提供機會型誘捕偵查，而為不利於上訴人之認定，恐有疑義。又上訴人本件所犯依未遂犯之規定減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白減輕其刑之規定遞減其刑後，最輕可量處有期徒刑1 年9 月，原判決量處上訴人有期徒刑2 年5 月，顯屬過重而有濫用職權及違反罪刑相當原則之違法云云。

三、惟：（1） 按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正當手段之範疇，自不能指為違法。本件原判決已說明：依憑上訴人之自白及卷附警員職務報告、警員與暱稱「小○」之微信通訊軟體聯絡訊息（含「小○」張貼之販毒廣告及本案交易聯絡過程）、微信暱稱「小○」帳號翻拍照片、車行記錄匯出文字資料等證據資料，可認本件係上訴人與「樊哥」以微信暱稱「小○」之帳號傳送販賣第三、四級毒品之廣告予不特定購毒者，警方遂佯裝欲向渠等購買愷他命及毒品咖啡包，上訴人依約前往交易時為警當場查獲，顯見上訴人為警查獲前，即具有販賣毒品之犯意，且已著手於販賣第三、四級毒品愷他命及毒品咖啡包之行為，並非查緝警員施以不法引誘，上訴人始萌生未曾存在之販毒意欲等旨，就本件警員所為應屬提供機會型之誘捕偵查，而非犯意誘發型之誘捕偵查，亦依據卷內證據資料詳加釐清及說明（見原判決第5 至6 頁），核其所為證據取捨之論斷，均合於經驗與論理法則，於法亦無違誤。上訴意旨謂原判決對本件警方所實施之誘捕偵查，並未釐清及說明究屬何種類型之誘捕偵查一節，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（2） 刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處其有期徒刑2 年5 月（見原判決第9 至10頁），並未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦無違比例、公平及罪刑相當原則（即法律之內部性界限）或有濫用其裁量職權之情形，自不得遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決量刑過重，亦非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲