最高法院110年度台上字第2617號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2617號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官孫治遠

被告

蘇東陽

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月27日第二審判決（109 年度上訴字第2505號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第1978號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、民國109年1月5日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10 條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35 條之1定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35 條之1第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10 條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：被告蘇東陽基於施用第一級毒品之犯意，於108 年11月7 日22時許，在新北市汐止區橫科路某不知名網咖店，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告涉犯毒品條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌等語。經原審認定：被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度毒聲字第19號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6 月14日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官於94 年6月29日以94年度毒偵字第134號為不起訴處分確定。則本案被告被訴於「108年11月7日」18時許購入海洛因後於同日22 時許，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因之犯行，距其最近1 次犯施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢釋放之「94 年6月14日」，期間已逾3年，自應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行同條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官之起訴程序屬違背規定，且無從補正，第一審未及適用新法諭知不受理之判決，而逕諭知被告有罪之實體判決，尚有未合。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改諭知不受理之判決。經核於法並無不合。

四、檢察官上訴意旨略謂：原判決未依修正後之毒品條例第35條之1 規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不受理判決，有判決不適用法則之違法等語。忽略立法理由（或說明）究非法律條文本身，僅止於謀求程序之經濟，未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，自非合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華