最高法院110年度台上字第2621號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2621號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官侯名皇

上訴人

即被告

張家誠

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月8 日第二審判決（109 年度上訴字第2746號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度毒偵字第220 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10 條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35 條之1定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10 條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人即被告張家誠（下稱被告）基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108 年11月 4日凌晨3 、4 時許，在其停於新竹市○○路0000000○○號碼0000-00 號自用小客車內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用海洛因及甲基安非他命1 次。因認被告所為係涉犯毒品條例第10條第1 項之施用第一級毒品及同條例第2 項之施用第二級毒品等罪嫌等語。原審認定：被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院依檢察官聲請以93年度毒聲字第268 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月20日釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官於同日以93年度毒偵字第1034號為不起訴處分確定。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，期間亦未受「附命緩起訴」。檢察官起訴被告本案犯同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為時間，係於108年11月4日凌晨 3、4 時許，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放後（93年10月20日）後之3 年後，本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，第一審判決未及適用修正後之毒品條例規定，而為罪刑之宣告（依刑法上想像競合規定從一重論被告犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月），尚有未當，因而撤銷第一審之科刑判決，改諭知不受理之判決。經核於法並無不合。

四、檢察官上訴意旨略謂：原判決未依修正後之毒品條例第35條之1 規定，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不受理判決，有判決不適用法則之違法等語。忽略立法理由（或說明）究非法律條文本身，僅止於謀求程序之經濟，未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，自非合法上訴第三審之理由。另被告上訴意旨僅稱：其正在監執行，已無毒癮現象，現家中尚有年邁雙親及妻兒待其照顧，請給與自新機會等語，亦未具體指摘原判決有何違法或不當。均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告對於施用第一級毒品部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。至被告想像競合犯施用第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件，依該條規定，既經第一審為科刑判決，原審改諭知不受理判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之施用第一級毒品部分，檢察官及被告之上訴既不合法，無從為實體上審理，被告相競合犯施用第二級毒品輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華