最高法院110年度台上字第4169號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4169號

上訴人

黃國統

　　　　　　謝佳儐

　　　　　　郭旆辰

　　　　　　涂碧美

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年3月31日第二審判決（109 年度上訴字第1341號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第4602、4604、4606、4607、10630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人黃國統、謝佳儐、郭旆辰、涂碧美（或合稱黃國統等4 人）有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於渠4 人部分科刑之判決，改判論處黃國統犯修正前藥事法第83條第1項之共同販賣偽藥1罪刑、共同陳列偽藥1 罪刑，及依想像競合犯規定，從一重論處共同販賣偽藥1 罪刑，暨諭知相關之沒收；改判論處謝佳儐、郭旆辰犯修正前藥事法第83條第1項之共同販賣偽藥各3罪刑、共同陳列偽藥各1 罪刑；改判論處涂碧美犯修正前藥事法第83條第1項之共同販賣偽藥1罪刑、共同陳列偽藥1 罪刑〔詳如原判決附表（下稱附表）一所示〕，及合併定黃國統等4 人應執行之刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就黃國統等4 人否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。

三、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，係以行為人明知為偽藥而故為販賣為要件。所謂明知，係指直接故意而言，須行為人對於犯罪構成要件事實，明知及有意使其發生。而藥事法所稱偽藥，依同法第20條規定，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造、所含有效成分之名稱，與核准不符、將他人產品抽換或摻雜、塗改或更換有效期間之標示等其中之一者，並非以藥物之名稱、種類，作為規範「偽藥」的要件。是以販賣偽藥罪之明知為偽藥而販賣，其「明知」之內涵，祗須行為人明知所販賣之藥品為「偽藥」即可，無需進一步明知係何種藥物。換言之，祗須明知所販賣之藥品為未經核准，擅自製造、或所含有效成分之名稱，與核准不符、或將他人產品抽換或摻雜、塗改或更換有效期間之標示等其中之一，即已符合上開「明知」的要件。原判決已敘明藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管，且該類藥品「類緣物」大多以壯陽或減肥食品型態販售，可能導致患有高血壓、心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險。本案「威而鋼類緣物之分子量504 成分」，其主結構與威而鋼主結構相同，且整體結構極為相似，該成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理，並非須經衛生主管機關公告列管，始具有藥品屬性，有行政院衛生署食品藥物管理局（已更名為衛生福利部食品藥物管理署）之函文可稽，且該局承辦人董長庚亦證稱：「Thioaildenafil（分子量504 ）」與Sildenafil威而鋼的主成分有同樣療效，依藥事法第6條第3款規定，足以影響人類身體結構及生理機能，算是藥品，雖然沒有公告，但其成分足以影響人類身體結構及生理機能，就屬藥品，與有無公告或何時公告無關等語。「威而鋼類緣物之分子量504 成分」既係藥品在合成過程中所產生之副產物，已顯著影響人體生理功能，自該當藥品之定義，無需經衛生主管機關公告列管，始具藥品屬性。況且，黃國統等4人自民國96年10月2日起，向鍾法喜購買以「御寶」藥粉製造之膠囊藥品，自行命名為「威力」、「百力」、「速力」及「賜力壯」後販賣下游廠商，及向鍾法喜購買摻有諾美婷類緣物「N-Didesmethylsibutramine（分子量251）」（下稱「諾美婷類緣物之分子量251成分」）西藥成分之減肥藥，將之命名為「纖麗婷」、「新纖」、「E-g SO（伊姿SO）」、「纖麗塑」後，將之販賣予藥局，而均於97年6 月19日為臺灣臺北地方檢察署檢察官搜索查獲，其等以靖辰生技貿易有限公司名義向鍾法喜之金法喜醫學生技有限公司（下稱金法喜公司）購入之產品，涉嫌販賣偽藥罪嫌，分別經檢察事務官詢問及檢察官訊問，事後該等產品並均檢出含有西藥成分，嗣均經臺灣臺北地方法院98年度訴字第2215號判決判刑確定（下稱「臺北前案」），則其等於「臺北前案」查獲後，又將鍾法喜未經核准，擅自從大陸地區輸入，具有上開療效之原料，用膠囊充填後，分別包裝成「金健力Power」、「金威力Power」、「New So新纖膠囊」等藥品予以販售，且鍾法喜證稱伊之原料都是同一批，賣給他們的來源都是相同的，沒有換過，97年6 月19日被查獲後，仍繼續賣原料給黃國統他們到98年上半年等語。且黃國統、謝佳儐均知悉97年6 月19日查獲前之「威力」與查獲後之「金威力Power」、「金健力Power」實屬相同產品，均具有與「威而鋼」、「犀利士」相同之壯陽效果；另於97年6 月19日查獲前後來自「金法喜公司」之「纖麗婷」、「New So新纖膠囊」亦同具有減肥療效，因認黃國統等4 人構成明知為偽藥而販賣罪（見原判決第13頁第2 至12行、第19頁第10行至第20頁第11行、第28頁第22行至第30頁第13行、第32頁第17行至第34頁第5 行），所為論述，於法尚無違誤，何況黃國統等4 人於第一審均坦承認罪。黃國統、郭旆辰上訴意旨仍執陳詞，以「Thioaildenafil」之「類緣物」係在本案發生後，於99年1月5日才由行政院衛生署（已更名為衛生福利部）於網站上公告發布，在此之前，伊等從未接獲任何單位告知所販售之膠囊係含有上開成分之偽藥，至多僅構成藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪，且符合藥事法第20條規定者方屬偽藥，並非指「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」即為偽藥云云，及謝佳儐上訴意旨稱是否為「藥品」抑或「偽藥」，均有明確定義，不能將「類緣物」解釋為藥品，伊所販賣之金法喜公司產品雖於「臺北前案」一併被扣案，但當下並無任何檢驗報告，且事後僅檢出上開「類緣物」，而未檢出含有威而鋼、諾美婷等西藥成分，即非藥品云云，指摘原判決不當，均非適法之第三審上訴理由。

四、所謂「藥品」與「健康食品」在法律上之含義並不相同，其中「藥品」，依藥事法第6 條規定，係指：㈠載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。㈡未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。㈢其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。㈣用以配製前3 款所列之藥品。至所謂「健康食品」，依健康食品管理法第2 條規定，係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者，另依同法第14條第2 項規定，健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能內容。故「藥品」與「健康食品」最大的區別，在於前者可宣稱療效，但後者則不得涉及醫療效能。原判決已敘明黃國統身為藥師，自93年自行開設藥局擔任負責人，於警詢時自承知悉「Thioaildenafil（分子量504 ）」係壯陽藥之類緣物，參照行政院衛生署之函文表示：藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管。另由於藥品之「類緣物」，其毒性、副作用極可能都大於所產生之醫療效能，而無法經由法定藥物臨床試驗程序，予以驗證，核准上市。另「N-Didesmethylsibutramine（分子量251 ）」為諾美婷類緣物，有行政院衛生署藥物食品檢驗局網路資訊資料在卷可稽，該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，應以藥品列管。黃國統於原審亦坦承：伊為藥師，知悉藥品類緣物之藥理作用，藥品的類緣物跟藥品具有相同功效等語；謝佳儐於調詢時亦供稱：諾美婷的藥效是減肥藥，諾美婷的類緣物也具減肥藥效等語（見原判決第24頁第25行至第26頁第6 行），黃國統等4人所販賣含有上開成分之「金健力Power」、「New So新纖膠囊」等產品，既係具有療效之藥品，自非所謂健康食品，郭旆辰上訴意旨稱其所販售之上開產品並非藥品，而為健康食品管理法第2 條所稱之健康食品，不應以藥事法第83條第1項論處云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、原判決已敘明涂碧美雖辯稱：伊只是家管，未管理「宏矩藥局」，且藥物都是黃國統在訂購云云。然涂碧美於警詢業已供稱：伊與黃國統是夫妻關係，「宏矩藥局」係伊所有，目前是伊在管理，至於「康美能藥局」則係伊之婆婆陳櫻花經營等語。黃國統於警詢亦供稱：「宏矩藥局」、「康美能藥局」都是伊設立經營，目前「宏矩藥局」由涂碧美負責經營，「康美能藥局」由伊之母陳櫻花經營等語。謝佳儐於原審亦證稱：「宏矩藥局」應該是黃國統在負責比較多，但黃國統不在的話，涂碧美都會幫忙照看，對於「 SPRAY FOR MEN」因有問題而要回收的過程，涂碧美都知道等語。且臺中市政府衛生局人員於99年9 月27日前往「宏矩藥局」檢查時，涂碧美在場，並向檢查人員表示「『SPRAY FOR MEN 』擦劑是向黃安先生訂購，據業者表示已無留存出貨單」，該等擦劑確實放在「營業場所架上保存良好」，並經涂碧美於「廠商具結」欄簽名無訛，亦為涂碧美於原審所是認。黃國統於原審雖改證稱：「宏矩藥局」是伊經營的，涂碧美沒有幫忙經營「宏矩藥局」等語。惟所證與上開現場臨時檢查及警方突發搜索時，涂碧美適均在「宏矩藥局」內，且皆呈現營業狀態不符。黃國統前揭證述與其警詢供述不符，無非迴護涂碧美之詞，難以採信。涂碧美辯稱其未管理「宏矩藥局」，亦未意圖販賣而陳列附表二編號4 所示產品云云，並不足採（見原判決第48頁第3行至第49頁第3行），所為論述，與經驗法則及論理法則並無不符，且此為原審採證認事職權之適法行使。雖原判決理由中，並未記載涂碧美與黃國統、謝佳儐、郭旆辰間，就涂碧美於涉案過程中，係何時與其他共犯達成共同販賣偽藥之犯意聯絡，而略有微疵，惟此為枝節事項，對判決結果不生影響，原判決犯罪事實欄一㈢已記載犯罪之時間，並於理由欄敘述涂碧美與黃國統、謝佳儐、郭旆辰間，就此犯行有犯意聯絡及行為分擔及其認定之理由（見原判決第6頁第14行至第7頁第19行、第52頁第18至22行），已足以認定涂碧美之犯行。涂碧美上訴意旨仍執前詞，以其無藥學背景及專業知識，亦無藥師證照，如何經營管理藥局已有疑問，實際經營管理者為黃國統，指摘原判決認定其管理「宏矩藥局」有所不當，又原判決就伊所犯之罪名，漏未記載伊與其他共同正犯間係何時達成共同販賣偽藥之犯意聯絡，有所違誤云云，無非對原判決已明確論斷說明之事項，及不影響判決結果之枝節問題，依憑己見，再為爭辯，仍非合法之第三審上訴理由。

六、黃國統等4 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其4 人之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印