最高法院110年度台上字第4735號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4735號

上訴人

洪 明 吉

　　　　　　洪 明 惠

　　　　　　洪蔡寶惜

上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年2月2日第二審判決（109年度上訴字第1322號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第357、386 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人洪明吉、洪明惠、洪蔡寶惜（下稱洪明吉等3 人）有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處洪明吉等3人共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪刑部分之判決，而駁回其3人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就其3 人否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。

三、政府採購法於民國91年2月6日增修公布第87條第5 項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」在實務上，借用他人名義投標，大致可分為本身具有投標資格之廠商，擔心投標廠商不足3 家，為符合同法第48條規定須有3 家以上之合格廠商投標，而借用他人名義或證件投標，以及本身不具投標資格，單純為取得標案，而借用他人名義或證件投標。則上開規定規範之對象是否包括以上兩種情形？依增訂的立法理由僅提及係為處罰借用他人名義或證件投標之行為人，並未指明欲規範的對象。然修法過程中，於90年10月8 日委員會審查時，主管機關公共工程委員會主委指出：此次修正「在防弊方面，增列中央及地方機關得成立或指定代辦採購機關之規定；增列禁止假性競爭行為（例如陪標〈按即投標者邀請其他具有投標資格之廠商參與投標，以製造假性競爭之情形〉）之規定；另強化對不法行為之處罰，包括擴大處罰圍標、綁標之適用對象及適用情形；借牌投標及出借者將被處以三年以下有期徒刑…」等語（見立法院公報第90卷第49期委員會紀錄第166 頁）。而所增列的三種違法行為類型，即禁止假性競爭行為（例如陪標）、擴大處罰圍標、綁標之適用對象及情形，以及借牌投標及出借者將被處以刑罰。對照該次增修內容，尚包括同法第50條第1 項第5款、第87條第5項及第88條第1項等規定，其中第50條第1項第5 款為防範假性競爭行為（例如陪標）之規定；第88條第1項則係處罰綁標之規定，可見第87條第5項的立法原意應係為處罰借牌投標及出借者之規定，而非處罰陪標之規定。再就文義解釋而言，政府採購法第87條第5 項前段之法條用語係：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件『投標』」，而非規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件『投標』或『陪標』」，更可見立法者欲規範的對象應係本身不具投標資格，而借用他人名義或證件投標之情形。至於本身具有投標資格，而借用他人名義或證件投標（即陪標），涉及圍標之情形，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，應適用同條第3 項規定處罰，並非本條項欲規範之對象。原判決已敘明政府採購法第87條第5 項規範處罰之對象係無合格參標資格之廠商，而借用合格參標資格廠商之名義或證件投標，並未涉及圍標之情形。本件吉品營造有限公司（下稱吉品公司）本具有參加投標資格，惟自始無投標意願，純粹係為永勝土木包工業（下稱永勝包工業）作嫁而參與投標，故吉品公司與永勝包工業係共同圍標而非單純之借牌投標，因認洪明吉等3 人均係成立政府採購法第87條第6項、第3項之妨害投標未遂罪，而非同法第87條第5 項之借牌投標罪（見原判決第11頁第29行至第12頁第19行），所為論述，於法尚無違誤。再者，有關法條競合之特別關係是指數個競合之處罰條文，係處於普通法與特別法之關係。換言之，成立特別關係之情形，基本上是處於特別構成要件與一般構成要件之包攝關係。而政府採購法第87條第3 項規定「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」之構成要件，與同條第5 項之「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」或「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，兩者構成要件迴異，難認有何包攝關係，自非法條競合之特別關係。洪明吉等3 人上訴意旨以政府採購法第87條第5 項之罪，並未限縮其規範處罰對象係無合格投標資格之廠商，而借用具投標資格廠商之借牌投標行為，且政府採購法第87條第5項與同條第3項之罪，係法條競合的特別關係，本件應適用政府採購法第87條第5 項論處，而不應論以同法條第6項、第3項之罪云云，指摘原判決適用法則不當，難認係適法之第三審上訴理由。

四、原判決依憑洪明吉等3 人之供述，說明吉品公司與永勝包工業為洪明吉等3 人之家族企業，洪蔡寶惜管理家族企業之財務，洪明吉負責與廠商接洽、現場施工部分，為方便洪蔡寶惜代為處理吉品公司內部事務，與以吉品公司名義參與投標事宜，事先將公司之大小章交予洪蔡寶惜保管並同意其使用，於洪蔡寶惜得標後，洪明吉再負責得標標案之施作，洪明惠則負責處理上開公司及企業除財務以外之行政事務，洪明吉等3 人在家族企業中各有負責之項目，彼此分工合作投標政府標案以期得標，而維持上開公司及企業之正常營運。本案洪蔡寶惜亦於洪明吉同意下使用吉品公司之大小章投標澎湖縣立文光國民中學（下稱文光國中）以公開方式辦理之「校舍屋頂防水隔熱修繕工程」標案（下稱系爭標案），洪蔡寶惜並將上開公司及企業之澎湖縣第一信用合作社存摺與印鑑交予洪明惠，由洪明惠至該行庫辦理購買押標金票據，作為投標系爭標案之押標金憑證，洪蔡寶惜另指示洪明惠書寫投標契約相關文件並蓋用吉品公司及永勝包工業印章，洪明惠並將上開投標文件攜至文光國中投標，以期得標後由家人洪明吉施作系爭標案工程。洪明吉、洪明惠明知洪蔡寶惜同時以吉品公司及永勝包工業參與投標系爭標案，實際上上開公司及企業彼此間並無競爭之意，其3 人為使家族企業能以最低價順利得標施作，就吉品公司、永勝包工業參與投標系爭標案之過程，有詳細分工合作行為，是其3 人均有以詐術使開標發生不正確結果之共同犯意聯絡及行為分擔，因認洪明吉等3 人就上開犯行，均應論以共同正犯，並就洪明吉辯稱無犯意聯絡、洪明惠辯稱其僅構成幫助犯云云，如何不足採信，分別予以指駁（見原判決第6 頁第21行至第10頁第11行、第12頁第20行至第13頁第4 行），所為論敘並未違背論理及經驗法則，且此為事實審法院採證認事職權之適法行使。洪明吉上訴意旨以其為洪蔡寶惜之子，專事施工，乃澎湖地區營造工程業之常態，且欠缺共同犯罪之主觀犯意，不能以此業務上之協力，即認為係共同正犯之行為分擔；洪明惠上訴意旨以其僅有填寫標單內容，且係領取固定薪水之受僱人，應論以幫助犯，而非共同正犯云云，指摘原判決不當，無非對原判決已明確論斷說明之事項，及採證認事職權之適法行使，依憑己見，再為爭辯，均非合法之第三審上訴理由。

五、洪明吉等3 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其3 人之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印