最高法院110年度台上字第4839號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4839號

上訴人

陳重源

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年3 月22日第二審判決（110 年度上訴字第280 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度毒偵字第 753號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用；又倘被告本次再犯施用毒品，距其最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，無論其間有無再犯，既均能依毒品條例第20條第3 項或第24條規定處理，舉重以明輕，倘僅經檢察官為「附命（戒癮治療）緩起訴」而非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，均不等同已接受過觀察、勒戒處遇，若其再犯，更有由檢察官依個案情況適用毒品條例第20條第 3項或第24條規定之餘地。均為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官施予附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年2 月1 日至106 年 7月31日，嗣期滿未經撤銷；復於107 年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6 月確定，於108 年9 月30日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109 年1 月22日14時40分為警採尿回溯96小時內某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1 次。因認其涉犯毒品條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌等語。原審認定：上訴人於109 年1 月22日14時40分許為警採集之尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡檢出濃度為489ng/ml）。又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且為法院執行職務所知悉之事項，本件即可排除偽陽性反應產生之可能。而依上開尿液檢驗結果顯示，上訴人尿液中所呈現嗎啡濃度非低，足認其確有於上開採尿時回溯72小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次無訛，上訴人於警詢時雖辯稱：我沒有施用海洛因，僅有服美沙冬、舌下錠等語，顯係卸責之詞，不足採信。其施用第一級毒品海洛因之犯行，堪可認定。又上訴人前於90年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經該院以90年度毒聲字第1106號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度毒聲字第4095號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91 年2月20日保護管束期滿（執行完畢），嗣經檢察官於91年3 月31日以91年度戒毒偵字第177、184號為不起訴處分確定。（按上訴人又於91年間，因施用第一級毒品，經高雄地院以91年度毒聲字第4298號裁定送強制戒治，並經同院以91年度訴字第2969號判決處有期徒刑8月確定，其強制戒治至93 年 1月9日期滿並接續執行上開徒刑，見原審卷第36至37 頁、第45頁，此部分原判決漏未說明）。上訴人又因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第7756 號為「附命緩起訴」之戒癮治療，完成戒癮治療，並3 次尿液檢驗均為陰性之時間為106年1月9 日，上訴人應再受觀察勒戒，而非逕予起訴。且本案係於109年9月3 日繫屬第一審法院，顯見本案繫屬時，已與修正後毒品條例之法定訴追要件不符。上訴人於109年1月22日再犯本件施用第一級毒品罪，距上開最近1次經觀察、勒戒完畢釋放後已逾3年（按應為上開強制戒治釋放之誤，惟尚不生影響），又未經聲請觀察勒戒，仍應依修正後之毒品條例第20條第3項、第24 條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官依修正前毒品條例規定提起公訴時，起訴程序固未違背當時之規定，然因檢察官逕予起訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，則本件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審法院以本件檢察官起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第 303條第1 款規定，為公訴不受理之判決，核無不合等語。除就上訴人曾經強制戒治之說明漏未敘明，稍有微瑕外，經核於法尚無違誤。

四、上訴意旨乃謂：其因母親罹病及父親車禍受傷，家庭需靠其照料，請求改判處徒刑或改為戒癮治療等語。顯係誤解修正後之施用毒品刑事政策及法律適用情形，且本件於不受理判決確定後即回歸檢察官偵查，上訴人仍有獲得毒品條例第24條規定之多元處遇緩起訴機會，對其更為保障。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華