最高法院110年度台上字第4953號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4953號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官林安紜

上訴人

即被告

陳福祥

選任辯護人

黃照峯律師

上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國110年6 月9日第二審更審判決（109年度上重更二字第7號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第3125、4772、6551號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：㈠、上訴人即被告陳福祥於民國104年1月初，因陳威宇與蔡宗育、蔡鎧陽（下稱陳威宇等人）欲購買毒品愷他命，經陳石堃居間聯繫而協調貨源、議定交易之數量及金額，雙方並於同年月12日晚間在臺北市儷園名商俱樂部（下稱儷園酒店）見面確認翌（13）日進行毒品交易。被告明知無毒品可供交易，為取得陳威宇等人備妥之購毒款新臺幣（下同）440 萬，竟心生歹念，於該翌日上午赴約時，隨身攜帶前所持有之半自動制式手槍1 支及同口徑制式子彈（非法持有手槍部分，業經判處罪刑確定），待確認陳威宇等人已備妥價金後，即與蔡宗育、蔡鎧陽（下或載稱蔡宗育2人）駕車同往臺北市○○區○○街00 號之峨眉立體停車場（下稱峨眉停車場）佯裝交易取貨，在下車等候聊天期間，被告先藉詞支開蔡鎧陽購買飲料，見蔡宗育上車入座等待時，即基於殺人犯意，持該制式手槍朝蔡宗育頭、胸、背部等處計擊發6 槍，造成蔡宗育雙肺貫穿傷、血胸、顱內蜘蛛網膜下腔及硬腦膜下腔出血死亡。㈡、被告於蔡宗育死亡後，簡單擦拭身上血跡，往停車場北側電梯口方向等候蔡鎧陽，適蔡鎧陽返回，雙方短暫交談後，見蔡鎧陽往該車後座靠近，於開啟車門時，基於殺人之犯意，先將蔡鎧陽打倒在地，再持槍射擊3 槍，擊中蔡鎧陽頭部及左頸肩處，致蔡鎧陽終因呼吸衰竭及中樞神經休克死亡等情。因而就殺害蔡宗育、蔡鎧陽部分，撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處被告犯殺人2 罪，分別量處無期徒刑及死刑，並均宣告褫奪公權終身及為相關沒收諭知。固非無見。

二、惟查：

㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據，本於經驗法則，以定取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳予說明。又犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性，而任意性自由所以具有證據價值，係以自白具有真實性為前提，但自白之動機不一，有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，故要判定自白之真偽，不僅應查證其自白內容，是否已暴露行為之私密性？有無其他補強證據？更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實。至被告自白之事實，如先後兩歧或互有不一致，究竟孰為可採，應以自白之內容，何者具有相對之合理性為斷。所謂自白內容之合理性，指為自白對象之犯罪具體事實及其行為之動機，於經驗法則與論理法則上具有妥當性而言。相左之自白其一被評價為欠缺合理性，本質上已難認為真實，無由再尋諸其他證據以反推其自白內容為真實。此與具合理性之自白，應有補強證據之要求，尚屬有別。

⒈原判決固依憑被告於104年1月24日警詢、偵查及第一審羈押訊問時自白、證人陳石堃、陳威宇、蔡孟修之證詞，以及卷附微信通信軟體訊息內容、行動電話通聯紀錄等，認定被告並無毒品來源，為圖取蔡宗育2 人之購毒款，乃佯裝交貨殺害蔡宗育2人。惟被告雖坦認殺害蔡宗育2人，然否認有為取財而殺人之犯罪動機，細譯所引據上開證人之證言，其中陳石堃證稱案發當日下午有至蘆洲找「空保」（其不知全名），去時沒看見「空保」，「空保」員工也說被告沒有過去，事情發生後有透過朋友去問空保，他跟我朋友說沒有跟被告交易的事情等語，然依陳石堃所陳似僅足證明當日被告未至蘆洲地區，而被告未與空保有毒品交易，尤僅係得自他人之傳聞，如何得據以認定被告係佯裝毒品交易，有生前述殺害蔡宗育2 人之動機，原判決未置一詞；至證人陳威宇、蔡孟修之證詞，僅能證明案發前如何與陳石堃聯繫購毒過程，或在儷園酒店及陳石堃辦公室與被告見面，及何以交付購毒款、之後聯繫蔡宗育2 人未果等情，與本案被告殺人動機之認定似無直接關聯，亦無從憑以認定被告係佯裝毒品交易。另原判決執為論據之微信通信軟體訊息內容、所載行動電話門號通聯紀錄等資料，其中微信訊息內容，係關於陳石堃於104年1月1 日至同年月12日之期間與被告聯絡，委託尋找毒品管道及約定交易價量之情（見原判決第28頁第3 至23行），似同無涉犯罪動機有關之待證事實，所載3 支行動電話門號通聯紀錄等資料，則係顯示案發前後被告對外聯繫之情形，而果有與賣家聯繫，似非僅止於使用行動電話通話聯繫之一端，究竟該等手機門號何以得認即為被告案發前與賣家聯繫使用之工具，原判決未說明憑以認定之理由，徒以被告到案後對其過去使用之通聯紀錄、內容未為明確之供述，通聯紀錄未見有與賣家聯絡之情形，即行認定被告所謂有向他人調取毒品約定至峨眉停車場交易之說法，顯屬虛構，據此推論被告殺害蔡宗育2人動機（同判決第29頁第15行至第31 頁第20行），已嫌速斷。又

⒉被告固曾於104年1月24日警詢、偵查及第一審羈押訊問時自白其本無毒品可以交易，係為侵吞購毒款440 萬元而殺害蔡宗育2人，其槍殺2人是因為錢等情（見原判決第24 頁第9至26行，第27號相驗卷㈡第4頁反面至第5頁、第148 頁，第一審聲羈卷第7至8頁），然與檢察官據以起訴之被告於同年 4月23日偵訊中自白案發前經與蔡宗育2 人聊天，認彼等之同夥即臺中地區販毒集團成員，與其投資大陸地區之購毒款遭侵吞及友人失聯之事有所關連，並均有花用該款項，且蔡宗育2 人言談間對該失聯友人有輕蔑之意，其對此次交易心生疑慮，顧忌蔡宗育等人另有所圖，且於現場懷疑蔡宗育藏槍在身，先藉詞支開蔡鎧陽，再次探詢蔡宗育此次是否另有所圖及為何帶槍，因蔡宗育未回應且手摸腰際，顧慮己身安全，持該制式手槍殺害蔡宗育，原欲離開現場，適蔡鎧陽返回，發覺蔡宗育死亡並驚呼，因而再持槍殺害蔡鎧陽等語，顯不相一致（見原判決第25頁第3行至次頁第13行，第3125 號偵查卷第355至356頁、第358、359、361頁），且依104 年1月24日第一審羈押訊問筆錄之記載，檢察官於陳述聲請羈押及禁見理由時，已陳稱「就毒品交易的部分，被告是在警察局有另一個說法，但不願意製作在筆錄上」、「被告於警局中陳述確實有本件毒品交易，而他只是仲介的身分」（同上聲羈卷第8 頁），似主張被告初次警偵訊之自白是否屬實，尚有可疑；參諸卷附章柏漢、薛宏翔所涉運毒案移送書、章柏漢租屋處及出入人員、車輛照片顯示（同上相驗卷㈠第80至82、87至97頁、104至106頁），案發前蔡宗育與章柏漢似已認識，並前往章柏漢臺中市沙鹿鎮之租屋處，以及證人章柏漢於警偵訊復證稱：認識蔡宗育2 人，他們有在臺中市沙鹿鎮之租屋處一起施用愷他命，證人薛宏翔於偵查中亦證稱：因買賣毒品認識大陸的阿達並經介紹認識（臺中）章柏漢，叫我打電話給章柏漢，章柏漢跟我約在平等路，那裡進出的人很多，覺得他很有實力，章柏漢有跟我說不知道是不是他自己的事情害到這2 個人，我在研究我案子的時候看到阿達跟他們的對話，他們在10月份有兩百件要下來，感覺是不是章柏漢跟阿達出了什麼事情，感覺就是很簡單的黑吃黑，可能是他的老闆或朋友認這兩百件被吃掉或被陷害，證人陳石堃於警偵訊及原審證稱：案發前有聽被告提起跟外面集資2 千多萬元給南投（或是臺中）好朋友到大陸做生意，但突然消失不見，據說是兒時玩伴，應該是去（103）年10 月跟我說毒品被Ａ掉的事；104年1月初陳威宇要我幫忙找臺北的毒品愷他命賣家，我問被告因臺中朋友要買愷他命有沒有管道，過1、2天，被告說有管道，但數量很少，1 公斤要22萬元，大約在1月9或10日，陳威宇表示他們要20公斤，我轉知被告對方可接受22萬，並要20公斤總價440 萬元的愷他命，我與陳威宇相約1 月12日在臺北碰面介紹認識被告等語（見原判決第20頁第3至12行，同上相驗卷㈠第104 至106頁、第203至204頁、第222至225頁，第3125號偵查卷第187至188、212至217、341頁，更㈡審卷第263 至275頁），上情倘均屬實，被告似於103 年10月間即已告知陳石堃投資大陸之購毒款遭人侵吞及友人失聯之事，之後陳石堃與被告於104年1月初聯繫毒品貨源時，被告係表示有貨源且供明售價，雙方並進一步達成數量及價格之協議，與被告初始自白稱係與被害人2人喝酒前一日（即104年1 月11日）有殺人取財之想法（見原判決第7頁第1至2行），已有齟齬，原判決亦肯認104年1月1日至12日期間被告與陳石堃間確有協議毒品價量之訊息對話（同判決第28頁第3 行以下），則被告前揭所稱經與蔡宗育2 人聊天，認彼等之同夥即臺中地區販毒集團成員，與其投資大陸地區之購毒款遭侵吞及友人失聯之事有所關聯，且均有花用該款項等情之自白，似難謂全屬無稽，又被告於同年1 月初經陳石堃居間聯繫，既議定毒品交易價量，約妥於同月12日與蔡宗育2 人等見面，則被告初始所為是與蔡宗育2人喝酒前1（11）日有殺人取財想法，能否謂與事實相符，堪予採信，並得執為論罪之證據，即非無疑；勾稽卷附法務部矯正署臺北看守所函文及所附之就診紀錄、遺書、受傷及自殘工具照片記載，被告於104年4月23日自白前數日，甫於所內自殘就醫，並留有類似遺書之字條（同上偵查卷第373至384頁），是被告前後兩歧之自白內容，何者具有合理性，洵非無疑。究竟被告為前、後自白時，基於如何之動機考量？出於自責悔悟或別有企圖？或由於外部之刺激，抑或內部心理過程之發展？其任意自白前、後及自白時之態度暨當時之情況，又是如何？以上諸端，對於判定被告相歧自白之真實性，至有影響，原審未詳為查證剖析明白，以釐清真相，尚非允洽。

㈡、有罪之判決，其事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由的記載前後齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。依原判決事實欄（下稱事實欄）之記載被告於104年1月12日在儷園酒店與蔡宗育2 人喝酒交談過程中，知悉其等確已備妥購毒現金，心生歹念欲取得陳威宇等人備妥之購毒款，而於翌日攜槍赴約佯裝交易，並與蔡宗育2 人同往峨眉停車場佯以取貨，在下車等候期間，藉詞支開蔡鎧陽，即基於殺人犯意，持槍殺害蔡宗育，待蔡鎧陽返回，又槍殺蔡鎧陽等情，理由並說明被告在前往峨眉停車場前，原即有殺害蔡宗育2人之想法，以被告槍殺蔡宗育2人手法具計畫性，非臨時起意，當係依計畫行事以便後續詐得該購毒款，其殺人目的即為能完成後續之詐欺取財等由（見原判決第2 頁第18行至第4頁第6行、第8頁第18至20行、第20頁第1行以下、第39頁第23至28行、第40頁第9 至10行），係認定被告為圖得該購毒款而蓄意殺害蔡宗育2 人，就殺人犯行早有計畫，非臨時起意，然關於殺害蔡宗育2 人之犯意係起於何時乙節，事實欄之記載未臻明確，所謂「於104年1月12日晚間在儷園酒店與蔡宗育2 人交談時…知悉其等確有意願購買…毒品且已備妥現金，竟心生歹念，…欲取得陳威宇等4 人準備之購毒款」之具體計畫內容為何？有無殺人之犯意，抑或僅為非法取財？預謀殺害之對象？均未明白認定，已有可議，尤與所採憑被告於警偵訊自白是與被害人喝酒前一天（即104年1月11日）即萌生殺人取財之想法明顯齟齬（見原判決第24頁第14行，第一審聲羈卷第8 頁），又對於認定被告係預謀犯案一節，其中證人張幼萱於第一審係證稱案發前（104年1月12日）被告至其住處用餐時沒有跟我說什麼話，沒有顯露出特別情緒，因為當時我們在吵架，所以他回來也不敢跟我講話，當天相處與平常相處沒有不一樣（見第一審卷㈢第11頁反面），與其偵查中所證當（12）日被告跟我朋友說很高興認識我，說很怕以後吃不到我的滷肉飯（見第3125 號偵卷第341頁）等情迥異，原判決就此未為必要論敍，說明其取捨判斷之理由，逕以被告案發前顯露出特別情緒，推論被告應係預謀犯案（見原判決第32頁第15至24行），已有認定事實與所採證據不符之理由矛盾及理由欠備之違法。再依第一審勘驗峨眉停車場監視器畫面結果記載「…⑵錄影監視器時間2015/01/13（以下省略）11：53：58至11：54：04蔡鎧陽正從電梯口方向往ABT-6577號自小客車（下稱Ａ車）停車處走去，手拿著杯狀物（應即為飲料）走向被告，被告此時對著蔡鎧陽作手部往外揮動的動作，且被告短暫與蔡鎧陽在車道中間停留，被告並開始向7 樓電梯口走，將蔡鎧陽帶往車輛停放地點的反方向（即有陽光處）走。⑶11：54：05被告手拿著飲料往陽光處即7 樓電梯口方向走去，蔡鎧陽突然轉身往Ａ車方向走去。11：54：06被告頓了一下後，轉身立刻追往蔡鎧陽方向過去。⑷11：54：07蔡鎧陽往Ａ車右後車門方向走去，被告隨即跟在蔡鎧陽後面，蹲下將飲料放在地上立刻站直起身跟到蔡鎧陽身後。11：54：09蔡鎧陽打開右後車門（此時蔡鎧陽背對著被告），被告此時靠近在右後車門附近有抬起手臂向下擊的動作，蔡鎧陽的身影向後或向右翻倒，被告隨後往前走到右後車門側。11：54：12及11：54：14被告手臂有2次向下、指車外地板的動作，隨後鏡頭移開。」（見第一審卷㈡第40頁反面），果依勘驗筆錄所載，被告見蔡鎧陽返回，似有將蔡鎧陽帶離Ａ車停車處，不願事跡敗露之情狀，此與被告所辯本無意殺害蔡鎧陽，想把蔡鎧陽引導到另一邊，不想讓他往Ａ車方向走，因蔡鎧陽仍走近該車打開車門，看到蔡宗育屍體，一時慌亂才又開槍等語（見更㈡審卷第363頁，原判決第26頁第26至28 行），是否可採至有關係，究竟被告係為財預謀殺人，抑或為免事跡敗露乃臨時起意一併殺害蔡鎧陽，攸關量刑輕重之審酌判斷，尤須究明釐清，始稱妥適。乃原審就此並未詳查說明，遽為不利於被告之認定，亦有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

㈢、公民與政治權利國際公約（下稱公約）內國法化後，關於死刑量刑在實體法上之判準，自應參照公約第6條第2項所規定「非犯情節最重大之罪，不得科處死刑」之概念及聯合國人權事務委員會關於公約第6 條生命權提出之一般意見與刑法第57條量刑事由之關係及適用。所謂「情節最重大之罪」，依聯合國人權事務委員會西元2018年通過之第36號一般性意見，已明載取代先前第6號及第14號一般性意見（第1段），表明「『情節最重大之罪』一詞必須作嚴格解讀，僅限於涉及故意殺人的極嚴重罪行。在第6 條的架構內，未直接和故意（或譯「蓄意」）導致死亡的罪行，如謀殺未遂、貪腐及其他經濟和政治罪行、武裝搶劫、海盜行為、綁架以及毒品和性犯罪儘管具有嚴重性質，但絕不能作為判處死刑的理由」（第35段），重申必須嚴格限制其適用且採狹義解釋，僅限於「極端嚴重且涉及故意殺人之犯罪」，其次，就死刑量刑應具體審酌之事項，明白指出「在所有涉及適用死刑的案件中，判決法院必須考慮罪犯的個人情狀和犯罪的具體情節，包括具體的減刑因素。因此，唯一死刑而不給國內法院裁量權認定是否將該罪行定為應判處死刑的罪行，以及是否在罪犯的特殊情況下判處死刑，屬於恣意性質。基於案件或被告的特殊情況，提供權利尋求赦免或減刑，並不足以取代司法機關在適用死刑時有裁量權之需要」（第37段），換言之，法院裁量應否量處死刑時，除應先判斷⑴犯罪的具體情節嚴重程度是否可認為「情節最重大之罪」；尚需再就⑵根據犯罪行為人本身之「個別情狀」判斷可否量處死刑，是否有向下減輕之裁量空間，而量處被告適當之宣告刑。是以，法院不能只憑犯行之情節嚴重程度高，即得以不考慮犯罪行為人個人事項，直接判處死刑，而生裁量恣意性之決斷。蓋死刑之諭知係終結人民一切權利之極刑，屬現代刑事司法制度中最嚴厲手段，無加重餘地，是判斷行為人「個別情狀」，乃在考量是否有向下減輕之裁量空間，除犯行本身情節屬最嚴厲之程度外，個人情狀也沒有任何供下修量刑之餘地時，才能得出判處死刑之結論，亦即，被告所犯即使為「情節最重大之罪」，亦僅係得以選擇死刑之「必要條件」，而非「充分條件」，法院仍須回歸以被告個人之情狀綜合考量，有無可減輕或緩和罪責之因素（例如刑法第57條所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度等事由，及考量行為人之矯正、再社會化及再犯可能性〈或稱更生改善可能性〉），以確定最終是否選擇適用死刑，其審酌之刑罰裁量始非恣意，而與上揭意旨相符。原判決關於被告有無「矯正教化與再社會化之合理期待可能」之量刑事由，固依憑國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）所附由該院精神部出具之精神鑑定報告書（下稱鑑定報告）、法務部矯正署108年7月11日法矯署教決字第10000000000號函、法務部保護司108年7月8日法保司字第1080558180號函、監所內進行之受刑人釋放前覆查表、被告前案執行期間之報請假釋報告表等為其判斷之主要論據，先說明被告出監後不到1 年即從事與幫派相關之不法活動，足認先前矯正教育、假釋後更生人之相關處遇措施，無法使被告脫離及不受幫派之影響，復謂鑑定報告就被告有無教化可能性，係以「倘能窮盡一般輔導治療之處遇」而推論出「目前仍無法排除被告接受教化導正之可能」，據以認定被告固非絕無教化可能性等情（見原判決第42頁第27行以下至第46頁第12行），似已肯認如能善盡一般輔導治療之處遇，被告非無矯正教化之合理期待可能，惟關於被告殺害蔡鎧陽部分之量刑審酌既已載明行為人再社會化之預期情形（即教化可能性）同為裁量事由，卻又謂：被告不顧其行為已造成一人死亡之情況，再對蔡鎧陽開槍斃命，手段極為兇殘，殺人後從容取款，此部分之殺人行為已達公約所指之最嚴重之罪行，考量雖非絕無教化之可能性，然此部分罪責太重，無從以教化可能性來迴避，認應量處死刑等旨（同判決第52頁第21、22行、第30行以下至次頁第11行），逕擇以被告之犯罪具體情節已達必須剝奪其生命之程度，即認於此階段可排除考量矯正教化可能性可供為量刑審酌因子，遽予選擇科處死刑，然所據者為何？並未詳敘所憑理由，除與前述公約規定之要求未合，併有理由欠備之違誤。

㈣、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。死刑係終結人民一切權利之極刑，誠屬不得已情形之最終刑罰，應儘可能謙抑適用，除依犯罪行為人具體犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，檢視其罪責是否尤屬重大，符合公約所要求情節最嚴重犯行，再審慎衡酌有無足以迴避死刑適用之情形，判斷其是否已無復歸社會之更生改善可能，俾以決定選科死刑或無期徒刑。至於犯罪行為人何以顯無更生矯正之合理期待，非施以極刑為必要，自應調查並綜合評估犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估，必也無從以終身監禁之相類手段防禦其對社會之危險，且依其犯情及個人情狀，科處死刑並無過度或明顯不當，始得為之。

⒈原判決就被告所犯殺害蔡鎧陽部分之量刑事由，有關被告心理評估及矯治、教化可能性乙節，依憑前揭臺大醫院鑑定報告為主要論據，並說明被告因熟稔於幫派生活細節，若無法隔絕幫派朋友之影響，再社會化之可能性低等情（見原判決第43頁第20至22行）。但該鑑定報告同時載稱「陳員（即被告，下同）雖有部分反社會人格特質，但未達反社會人格疾患診斷標準。雖有部分衝動特質，但在適當環境中，仍能維持一定的自我控制力遵守規範」「陳員無藥物成癮或其他精神病史，過往監所內展現相當的學習能力。此外，在高度結構的環境下，陳員展現穩定的生活表現（當兵順利退伍、監所內表現良好，並可提早假釋）」「... 即使陳員參與幫派活動、並有犯罪紀錄，經過長期教化治療活動，即使個性特徵改變不大，但是其行動上對於社會之危害可能降低....」「綜合考量下，可見陳員在矯治機構中仍有接受教育，學習新技能、控制其衝動行為的可能性。仍有相當之矯治可能性」（見上訴審卷㈡第67頁、第77至80頁）。果所載無誤，已認被告雖有部分反社會人格症狀，但未達反社會人格之診斷標準，且其經長期治療活動後，即或個性特徵改變不大，但是其行為對於社會之危害可能已降低。如能善盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排除被告接受矯治導正之可能性。而矯正教化可能性（或稱更生改善可能性）係指犯罪行為人復歸社會之更生可能性，屬對於犯罪行為人人格未來發展之預測，亦即屬「未來事項」之評估。鑑定意見所稱「（被告）對幫派生活細節的熟稔度，且最終無法遠離幫派朋友的影響。若無法隔絕幫派朋友的影響」等語，是否係已排除被告年齡考量之一般性鑑定，而被告如經類於無期徒刑之長期監禁輔導之情況，依其年齡變動（無期徒刑至少須監禁25年以上，且有悛悔實據，始得假釋出監，否則仍須繼續監禁），復歸社會時已係臨7 旬或以上之人，此與判斷被告將來危險行為之評估或預測，有否具關聯性？能否謂被告未來復歸社會時，猶歸類於「無法脫離幫派影響」之層面，是否得執此逕為論斷「無再社會化合理期待可能性」之必要審酌條件，並可排除「再犯風險性」判斷命題無訛？其立論基礎為何？鑑定報告並未詳予說明，殆非無疑。

⒉再者，該鑑定報告書既已載稱「本院鑑定人員認為就個別化處遇之觀點而言，目前資料不足，無法臆測」（見上訴審卷㈡第67頁），此資料不足究所指為何？與該報告所載「考量教化可能性或矯治可能性，有幾個本院鑑定人員無法決定之概念問題必須澄清」之事項是否相同（同上卷第79至80 頁）？其後該院於107年9 月5日覆稱：「本院精神鑑定報告書提及：『倘能窮盡一般輔導治療之處遇，目前仍無法排除陳員接受教化導正之可能。』而此一推估，最終仍需請貴院本於法律政策進行審酌判斷」、「『可教化性』在全世界國家並非精神科範疇，因此，敬請貴院先行提供欲對陳員進行教化之內容，本院方能回復」（見更㈠審卷㈠第247 頁）。依上揭鑑定報告及函文，因對被告之鑑定存有無法判斷與未知因素存在，而未盡完備，且鑑定報告同時說明再犯可能性部分，須綜合評估被告主觀及客觀之種種因素，始能做出以社會防衛與犯罪預防為目的之混合判斷（見上訴審卷㈡第79 頁）。原審既然肯定就該等待證事項之判斷，採取以囑託心理衡鑑進行實證之調查，對於影響鑑定結論之疑點事項，自應主動或查明鑑定所需，期使鑑定人可提出完備之鑑定報告，否則法院對於鑑定價值之評價即難期正確。上載鑑定疑點，俱與判斷被告有否矯正教化或再社會化之評估如何攸關，惟此似無不能傳喚鑑定人到庭說明釐清，乃原審就此未根究明白，逕擇被告「無法脫離絕幫派及不受幫派之影響」，據以推斷其再社會化可能性低，即失所據，使其死刑之量定是否妥適自無從據以斷定，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。本院前次發回意旨已指明及此，原判決猶未究明，致該瑕疵仍然存在。

三、上述違背法令，或為被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕