最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官林安紜

被告

吳昱昀

選任辯護人

鍾承駒律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月9日第二審判決（109年度上訴字第4659號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第4849號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告吳昱昀有如其事實欄（下稱事實欄）所載持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，就起訴之犯罪事實，除變更檢察官所引應適用之法條（民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行前〈下稱修正前〉毒品危害防制條例第4條第6項、第3項），改判論處被告犯修正後（即現行）毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，以及諭知相關沒收外；另就被訴犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品罪嫌部分，說明不另為無罪之諭知。固非無見。

二、惟按：

(一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又就直接、間接證據分別觀察，雖不足以認定犯罪行為，惟綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許；倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，對於證據與事實間之判斷自欠缺合理性而與常情不合，即與論理法則有所違背。

(二)販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。是行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因而行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，固僅成立意圖販賣而持有毒品罪。惟毒品危害防制條例所規定之販賣（既、未遂）或意圖販賣而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無此以意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然。而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實欄詳加記載，並於理由欄敘明其所憑證據及得心證之理由，始為適法。

(三)原判決認定被告持有如原判決附表（下稱附表）一所示第三級毒品，構成持有第三級毒品逾量（純質淨重五公克以上）罪，以及被訴持有附表一所示第四級毒品不另為無罪之諭知，係以：1.被告雖持有100包含有第三級毒品成分之新興毒品「咖啡包」，惟參諸毒品危害防制條例第11條修正理由所稱：施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有增加之趨勢，且將毒品混入其他物質偽裝為咖啡包之情形日益增加，實務上常見施用毒品者每次施用毒品重量約為零點二公克至零點四公克，或每包咖啡包含毒品量約為百分之一至百分之五計算，須持有將近百包者，始構成修正前的持有逾量（純質淨重二十公克以上）罪，修正後將持有第三級、第四級毒品逾量罪降低為五公克以上。是被告持有第三級毒品純質淨重達五公克以上，若非基於營利之意圖而販入，或持有後伺機販售以營利之情形，尚難僅以持有100包之新興毒品，即認定僅販賣一途，而排除其他用途可能性。2.證人林宥達雖於偵查中結證稱：其毒品來源有時會跟被告調貨，但通常沒有貨，很少調到，如果有貨，被告會給，他拿貨不用先給被告現金等語；惟於第一審審理時改稱：沒有跟被告調過咖啡包，其毒品來源是3樓酒店「小蜜蜂」和「饒瑞家」等語（見第一審卷㈡第53頁、第54頁)，前後供述矛盾，已難盡信。且檢察官於偵查中所訊問林宥達者，係關於在107年間販賣毒品之來源，被告本案持有毒品之時間在偵查林宥達販賣毒品時間之後，二者並無關聯；而林宥達就其於108年1月31日遭查扣之毒品來源，亦表示係向「饒瑞家」所購得（見偵卷第194頁)，難以證人林宥達於偵訊時之證述，認定被告持有本案毒品具有營利之意圖。3.證人黃子漩固於107年4月29日警詢時陳稱：其在臺北市○○區○○○路000號9樓的某一間住家，向綽號「阿寶」之男子購買摻有第三級毒品一粒眠的咖啡包，該男子臉書為「Wu Tian Bao」，1991年5月13日生，曾去過他家，他家就在○○○路000號9樓(從○○酒店樓下)的電梯出來左轉再左轉後大約第3、4間就是他的住處，他都在該處販賣毒品，他就是專門在賣毒品的人，我沒有在酒店上班時見過他，但店內的人都知道有需要毒品可以去請人聯繫他，若比較熟識的話，都會直接去他位在9樓的住處購買毒品等語（見偵卷第94至96頁）；復於檢察官偵查時證稱：因為被告是我朋友的朋友，一直認識到現在，所以知道被告有在販賣毒品咖啡包，本件被查獲16包毒品咖啡包的15分鐘前，在○○○路000號0樓，就是被告的住處，我跟他以1包新臺幣（下同）400元的價格買16包毒品咖啡包，共6,400元，交易方式都是面交，有時候約在樓梯口，有時候會進去他的住處，在他住處裡交易的次數比較多等語（見偵卷第133頁、第134頁）；於第一審審理時證述：「阿寶」就是剛剛走出去的被告，我在警詢筆錄所稱的「阿寶」就是被告，我在偵查中所述均屬實等語（見第一審卷㈠第245頁、第249頁、第250頁）。惟被告涉嫌於107年4月29日販賣毒品予黃子漩乙節，業經檢察官以證據不足為由而為不起訴處分確定在案（見偵卷第233頁）；且黃子漩就該日向被告購買毒品之證述，核與被告本案持有毒品之時間已逾1年7月，二者間不具關聯性，不能以黃子漩上述證述，為被告具營利意圖之認定。4.被告經查獲後驗尿報告顯示有愷他命、一粒眠代謝物等成分，固無本案查獲毒品咖啡包之其他新興種類之毒品成分，惟該次委驗項目僅為「搖頭丸」、「愷他命」與「一粒眠」等3種類型之毒品（見第一審卷㈠第97頁），並未就其餘各該新興毒品種類為委驗，自無法以驗尿報告無各該新興毒品之成分，而認被告持有之咖啡包顯非供己施用，而逕認被告持有本案第三級毒品咖啡包係意圖販賣而持有。5.被告之微信訊息對話紀錄，與暱稱「電燈泡」者，於108年1月6日之對話內容；與暱稱「浩倫」者，分別於107年12月31日、108年1月2日對話內容，縱有可疑之處，但未明確談論關於毒品代號、種類、數量、買賣金額、交易地點等販賣毒品之事證，亦難憑為不利於被告認定之依據；被告與其餘對話者之通話時間，均在107年1月30日至同年11月24日間，與本案被告於107年12月間某日購入毒品，至108年1月31日遭查獲持有毒品之時間點無關，亦不能憑為被告有販賣查扣第三級毒品意圖之認定等理由。因認無證據證明被告係基於營利之意圖而持有扣案第三、四級毒品，而僅成立持有逾量第三級毒品罪。惟查：

1.被告係經司法警察持搜索票查扣附表一、二所示之物，附表一編號7、8檢出第三級毒品氯乙基卡西酮，共計100包藍色「麥斯威爾」包裝之「咖啡包」，均已分裝完成且未開封（見偵卷第29頁扣押物品目錄、第38至50頁相片），被告並於警詢中供承經警查扣之證物④白色粉末1包（應係附表一編號8之物）大約是在107年7月間在臺北市林森北路、錦州街口購入，是作為「洗劑」用途，用來摻在毒品內充作毒品重量；其係購買普通咖啡即溶包，將所購買的愷他命以卡片及研磨盤研磨成粉狀後，再以卡片將研磨後之愷他命粉末及「洗劑」分裝自己能施用的量摻入普通咖啡包後，再以離子燙夾將摻入愷他命粉末及「洗劑」之毒品咖啡包加封後保存等語（見偵卷第13至15頁）。又於搜索當日，自被告住處尚扣得附表二所示總計920個市面毒品咖啡包之特殊包裝空袋，包括紅色空包裝袋780個、星巴克圖樣空包裝袋60個、黑色空包裝袋45個、粉紅色空包裝袋35個，夾鏈袋97個、封口機1臺、離子燙夾1支、磅秤1臺、研磨盤1個，以及廠牌「麥斯威爾」未開封之咖啡包2袋（1袋25包）等物。被告倘係單純供己施用，自應維持應有毒品純度，何以反添加「洗劑」混充重量？又何須大費周張，特意使用市售咖啡包之特殊包裝袋？且已混裝毒品之「咖啡包」多達100包，究係自用或基於營利意圖之販賣，或有其他目的而持有？均有疑義。

2.林宥達於偵查及第一審審理時，關於是否曾向被告調取毒品之陳述，固有前後不一之情，惟原判決並未說明林宥達於偵查中所述有何不實，而係以檢察官訊問林宥達於107年間販賣毒品之來源，以及林宥達於108年1月31日遭查扣之毒品來源，已明確表示係向「饒瑞家」所購得，因認被告本案持有之毒品係在林宥達供稱曾向被告調貨之後，不得因此據為不利於被告之認定。惟林宥達果若於107年間曾向被告調取毒品屬實，且於偵查中證稱：「被告都不會先跟我收錢，等我之後再補貨給他」、「我跟被告拿貨都不用先給他現金」等語（見偵卷第193、194頁)，以及林宥達於偵查、第一審審理中，均供稱與被告是「000號大樓」酒店同事，且與被告、「饒瑞家」共同有一個警方通報群組，參以「饒瑞家」、林宥達經另案判決確定販賣第二、三級毒品之犯行，係在「000號大樓」，以「葡萄」、「草莓」或「飲料」等作為毒品咖啡包，以「菸」作為愷他命之暗語（見臺灣臺北地方法院108年度訴字第410號、臺灣高等法院108年度上訴字第2718號刑事判決），此與偵查卷附被告與林宥達間的微信通訊內容亦有「我拿一個草莓記你的」等語相符（見偵卷第215頁）。是否已足認被告曾販賣毒品予林宥達，或與林宥達互通有無？且若非如此，被告何以與林宥達、「饒瑞家」另設一個警方通報群組，是否係為逃避警察追查，互通消息所用？而黃子漩於警詢、偵訊及第一審審理時，均指證在「000號大樓」的某住家，多次向綽號「阿寶」之被告購買過摻有第三級毒品的咖啡包等語，惟其就107年4月29日下午6時許以1包400元的價格買16包毒品咖啡包，共計6,400元之指證，因僅有單一證人指證，而無其他補強證據，始經檢察官就特定時、地的販賣毒品嫌疑為不起訴處分。黃子漩、林宥達上述不利於被告之指證，分別觀察評價，雖難以證明被告於特定時、地販賣其等毒品既遂的犯行，惟如綜合判斷，何以不能間接佐證被告本件持有的大量毒品咖啡包，係基於販賣之營利意圖而持有？均殊值進一步研求。

3.依據偵查卷附被告之微信訊息對話紀錄，其與暱稱「電燈泡」者，於107年8月3日至108年1月6日；與「金玉」者，於107年5月20日；與「浩倫」者，於107年11月11日，均有談及其等向被告要「菸」、「飲料」、「葡萄」，以及若干數字，此等暗語代稱，何以與同在「000號大樓」販賣毒品，以及與被告有在同一個警方通報群組的「饒瑞家」、林宥達，所設定的毒品暗語相同？雖尚難以特定毒品數量、買賣金額、交易地點等販賣毒品之事證，以及即使對話時間在被告自稱於107年12月間某日購入本案扣案毒品的時間之前，何以不能綜合觀察判斷是否有基於販賣營利意圖之間接證據？同有疑竇。

4.上述疑點，攸關被告究應成立販賣第三、四級毒品未遂、意圖販賣而持有第三、四級毒品或單純持有第三級毒品罪？原審未能詳為調查、審認，而以割裂觀察黃子漩、林宥達之證述，以及割裂其等所述與本案持有毒品的時間、犯罪態樣，而為分別評價，忽略此處證據的合理關聯及合乎事理之推論，遽為較有利於被告之認定，且就檢察官其他所指不利於被告之證據（如微信訊息對話紀錄），何以不能採為本案相關證據，未為必要之論敘說明，有調查職責未盡及理由不足之違誤。

三、綜上所述，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原審就附表一所示，除檢出逾量第三級毒品，同時尚有少量第四級毒品之部分，係以裁判上一罪而不另為無罪之諭知，而非於理由敘明不成罪即可，容或不妥，案經發回，應予一併留意，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑