最高法院110年度台上字第5135號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5135號

上訴人

洪博軒

選任辯護人

王瑞甫律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年6月3日第二審更審判決（110年度上更一字第8號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15324、15325、16558、18725、22490、22491、22492、22493號、106年度少連偵字第124、203號；追加起訴案號：同署106年度偵字第21737、21885號、106年度少連偵字第294號、107 年度偵字第20494、25921、29527號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認上訴人洪博軒有如原判決犯罪事實欄所載指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、3 人以上共同詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審關於原判決附表一編號32部分之科刑判決，改判論處上訴人以民國107年1月5 日修正施行前（下稱修正前）組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪刑（與招募部分論以一罪，並想像競合犯加重詐欺取財罪；累犯），及刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年，並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決依憑謝勝育、盧亭臻、莫坤庭、吳芷宜、賴佩珠、賴佳秀於偵查中之證詞，佐以上訴人之部分供述，及卷附蒐證照片、匯款申請書代收入收據、交易明細等相關證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述指揮犯罪組織犯行。復說明如何認定上訴人或親自或指示車手（包括其招募之車手，及該車手再行招募之車手）領取綽號「安哥」寄送之提款卡包裹，再分配及指示車手提領被害人匯入之款項，待向各車手收得款項後上繳予「安哥」，及就各車手可領取報酬之多寡、已列為警示帳戶提款卡之處置及旗下車手發生黑吃黑事件之處理等事項均有決定權，乃位居指揮該詐欺集團車手流成員行止之核心、領導地位，且係串連「安哥」與車手之重要連結，與僅聽取指令而奉命行事之一般車手成員有別，自屬組織犯罪防制條例所稱「指揮」犯罪組織之人等旨所依憑之證據及理由，且就莫坤庭、鍾稚彬於原審所稱受「安哥」指示前往領款等語，何以不足為有利上訴人之認定；以及就上訴人否認指揮犯罪組織犯行之辯詞，如何不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。而原判決就上訴人指揮犯罪組織之犯行，係以上訴人之陳述，暨前揭證據資料，作為盧亭臻證詞之補強證據，且以該等補強證據與盧亭臻之證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑盧亭臻之證述為唯一證據，核無違反證據法則可言。上訴意旨，猶執陳詞，否認指揮犯罪組織，並主張原審認定上訴人指揮盧亭臻部分，除盧亭臻之證詞外，別無補強證據可佐，違反證據法則云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

原判決理由欄所載敘有關證人即被害人、同案被告於警詢之證述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，於上訴人涉犯違反該條例之罪名，不具證據能力，不得採為判決之基礎等旨，乃係在說明上訴人以外之人於警詢之證詞，不得作為認定上訴人違反組織犯罪防制條例犯罪事實之證據，並非指不得作為彈劾證據使用，上訴意旨指摘原判決無視謝勝育、盧亭臻於警詢之證詞可作為彈劾證據使用，逕依上開規定悉予排除，有適用法則不當之違法云云，自屬誤會。又原判決雖未說明謝勝育於警詢陳稱：係綽號「小黑」、通訊軟體「易信」（下稱「易信」）暱稱「縱橫四海」之人指示其領取內有提款卡之包裹及提款等語，及盧亭臻證述：「趴趴」是發號施令的人，領取提款卡包裹的訊息是「趴趴」傳的等語，何以不足為有利上訴人之認定，惟原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明認定上訴人該當指揮犯罪組織犯行之理由，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之謝勝育、盧亭臻警詢供述如何不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。況查謝勝育於警詢亦供稱：上訴人是我的上手。我、莫坤庭、鍾稚彬、賴佳秀等人均受上訴人指揮收取人頭提款卡之包裹，及提領詐騙款。我們使用之工作機、測試提款卡之讀卡機及薪資報酬均為上訴人交付，上訴人並要我們定期更換SIM 卡，另提領贓款搭乘之車輛也是上訴人安排。此外，車手王啟吉繳回之贓款短少時，上訴人也命我、莫坤庭及「猴子」翻找王啟吉之駕車，以翻找該人頭帳戶存摺對帳等語；而盧亭臻則亦稱：關於詐騙之事宜均係上訴人在處理，是上訴人指示曾易智、薛文彬等人提領被害人之詐騙款等語，益徵原審認定上訴人指揮該車手集團，並無違反經驗法則及論理法則之可言。上訴意旨以謝勝育、盧亭臻於警詢供稱「小黑」、「縱橫四海」及「趴趴」等人，足見指揮其等之人另有其人，並非上訴人。原判決就此棄之不論，有理由不備之違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。另縱原判決關於本案詐欺集團在臺灣地區所有車手提領之贓款，均由上訴人收取等部分之行文有欠周延，惟核與判決結果不生影響，上訴意旨執以指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。卷查扣案上訴人、鍾稚彬、盧亭臻之行動電話（分別各為2支、1支、2支），及盧亭臻之SIM卡，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，上訴人之行動電話，其中1 支未解析有「易信」之對話紀錄，且其內資料庫亦未發現自106年3月17日至同年6 月29日間之通訊軟體對話紀錄，另支則無安裝應用程式「易信」；鍾稚彬行動電話內之「易信」，於106年5月7 日有與暱稱「傻子」、「總裁」、「瘋子」及「Extra」等人之對話紀錄；而盧亭臻之SIM卡及其中1 支行動電話，均未發現與應用程式「易信」相關之圖片、語音、影像及資料庫檔案，另支經解析，則匯出「易信」之對話紀錄（包含圖片及語音檔案），此有該局數位鑑識報告在卷可徵。承此，就經解析未有「易信」對話紀錄或應用程式之上訴人及盧亭臻之行動電話或SIM 卡，自與本件犯罪事實無關。而鍾稚彬之行動電話雖未發現與上訴人在「易信」所使用暱稱「趙山河」等之對話紀錄，惟原判決並未認定上訴人以「易信」與鍾稚彬聯繫。至盧亭臻之另支行動電話匯出之對話紀錄，雖亦未見暱稱「趙山河」者傳送之訊息，然稽諸上訴人供稱：我在「易信」使用的暱稱會換來換去，實在不記得所使用之暱稱。暱稱「啊呆」，不是我就是鍾稚彬等語，佐以卷附該行動電話匯出之對話紀錄僅有106年4月30日至5月2日3 天，且傳送訊息者之暱稱亦有「啊呆」，及「火車」、「鬼虎」、「A-nao」、「 六」、「筱筱葵」、「獒」等人。則扣案鍾稚彬、盧亭臻行動電話之鑑定結果，自亦無從為有利上訴人之認定。從而，原審就該數位鑑識報告未加以論敘，依前說明，亦無上訴意旨所指摘之判決理由不備之違法可言。又上訴人及其原審選任辯護人亦未聲請原審就前述對話紀錄暱稱「傻子」等人為何人，及該集團在臺灣地區之車手尚有何人為如何之調查，以證明其無指揮犯罪組織之犯行。則原審綜合全案證據資料，已足以認定上訴人上開指揮犯罪組織犯行明確，而未再為其他無益之調查，亦無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。

修正前組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，與單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範處罰。其中有關「指揮」與「參與」之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止者，始足以當之；而「參與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又該條例第8條第1項後段規定「犯第3 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有犯該條例第3 條所列罪名構成要件之行為者而言；其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實，於指揮犯罪組織之犯行，自應包括其可決定於何時、何地進行組織內某種活動，且有權決定該行動之進退行止等。若被告僅承認在組織內所為之部分犯行，或坦認轉達上級之命令，惟否認位居有下達行動指令、統籌該行動行止之核心角色之構成要件事實，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典。且此所稱之「偵查及審判中」，自係指本案之偵查及審判中，始能落實該條項予以減刑寬典之立法目的。再者，指揮及參與犯罪組織，以及招募他人加入犯罪組織乃不同罪名，是如指揮犯罪組織者否認指揮之犯行，縱承認參與犯罪組織或招募他人加入該組織，亦難謂符合該條項所稱之自白。稽之卷內資料，上訴人於偵查中雖供稱係「安哥」旗下之車手頭，統籌旗下之車手成員云云，惟綜觀其本案偵查中之供述，其始終否認有指揮旗下車手領取提款卡之包裹、提領詐騙款等之犯行，並辯稱：其旗下之車手均係由「安哥」直接指揮領取提款卡及詐騙款；其僅負責召募車手，及將收受之車手提領款項轉交予「安哥」之收水工作云云，堪認其所稱之「統籌旗下車手」，乃意指收受旗下車手提領之款項而言。其顯未對所涉指揮犯罪組織之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述，難認符合偵查中自白之要件。至其於107年6月21日警詢雖供稱曾要謝勝育、莫坤庭載鍾稚彬、簡嘉韋去提領詐騙款云云，惟此乃在本案偵查終結繫屬第一審法院（106年9月30日繫屬）後所為之供述，且上訴人亦強調係轉達「安哥」之指示等情，自亦難認符合前開條項所稱「偵查中自白」之要件。是原審未依上開規定減輕其刑，經核於法並無不合。上訴意旨以其於偵、審中坦承招募謝勝育等人加入本案犯罪集團，及向旗下車手收取贓款等犯行，符合偵、審中自白為由，指摘原判決未依上開規定減刑，有適用法則不當之違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦