最高法院110年度台上字第5548號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5548號

上訴人

林友翔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年7月29日第二審判決（110年度上訴字第821號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第25772、32674號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑2 年），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：

㈠販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒權法）第 112條第1 項前段加重其刑規定之適用，此固為本院以往之一致見解。然鑑於近年來毒品犯罪查緝之數據，首次施用毒品之年齡有逐漸降低之趨勢，加以青少年在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，為加強對未成年人之保護，民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第9條第1項規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，已將成年人對未成年人販賣毒品，列為加重刑罰之事由。此加重刑罰之要件，並不以成年之行為人明知（確定故意）其販賣毒品之對象係未成年人為必要，只須存有可預見其販賣毒品之對象係未成年人，而不違背其本意者（不確定故意），即足當之。

㈡依原判決所認定之事實，上訴人係與林忠正（00年00月生，另案審結）於109年8 月26日共同販賣第三級毒品2-氟-去氯愷他命予李○誠（名字詳卷）（見原判決第1 頁），而依卷內資料，上訴人與李○誠分別係00年0月、00年0月生（見第一審卷第15頁、偵字第25772號偵查卷第513頁），倘若均屬無訛，上訴人於109年8月26日行為時為成年人，李○誠為未滿18歲之少年及未成年人。原判決理由欄固已說明上訴人販賣之對象李○誠為少年，然如何無兒權法第112條第1項前段規定之適用等旨（見原判決第5頁），但對於是否有毒品條例第9條第1 項加重其刑規定之適用，並未說明。何況，成年之上訴人於行為時，對其所販賣毒品之對象李○誠係未成年人乙節，是否明知或有可預見而仍不違背其本意之不確定故意？此攸關上訴人有無毒品條例第9條第1項之刑罰加重事由，亦有釐清究明之必要。原審未詳加勾稽、明白認定並確實論斷，遽行判決，併有判決適用法則不當及理由欠備之違誤。

從而，上訴人之上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華