最高法院110年度台上字第1300號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　110年度台上字第1300號

上訴人

周宗燐

選任辯護人

張紹斌律師

　　　　　　王　皓律師

上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月14日第二審判決（107 年度上訴字第1641號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104 年度偵字第1116、4007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人周宗燐無罪之判決，改判論處上訴人犯無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑之必要，雖非不得囑託為鑑定，然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第206 條之適用，自亦不該當同法第159 條第1 項所定得為證據之「法律有規定」之例外，而應受傳聞法則之規範。故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面，除符合檢察機關概括選任鑑定人之案件，或有刑事訴訟法第159 條之5 之適用外，概無證據能力。又檢察官非以證人身分傳喚而以告訴人身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，自無依法應具結之問題。而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即排除其證據能力。再刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，應分別以觀。依此，當無僅憑證人於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，即得謂其於偵查中之陳述具有證據能力。卷附法務部調查局（下稱調查局）案件編號103116鑑識報告（下稱103116鑑識報告）、案件編號103170鑑識報告（下稱103170鑑識報告），係調查局新竹市調查站受理告訴人合發微系統科技股份有限公司負責人孫駿恭之委託，將上訴人任職告訴人公司期間使用之業務電腦，送請同局資安鑑識實驗室鑑定之結果（見第1116號偵查卷第11至21頁，第一審卷一第81至92頁），其屬傳聞證據，自須符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之5 等傳聞證據例外容許具有證據能力之規定，始賦予其證據能力。本件上訴人於原審已爭執前開103116、103170鑑識報告之證據能力（見原審卷一第231 頁，卷二第55、278、279、296頁），原判決未敘明上揭2鑑識報告有否前揭傳聞證據例外規定之適用，而得為證據之理由，即遽採為上訴人有罪之論據，已有理由欠備之違誤。又原判決以告訴人公司負責人孫駿恭於偵查中所為之陳述，因檢察官係以告訴人身分傳喚，未命其於供前、供後具結，遽謂該未經具結之陳述無證據能力，及證人孫駿恭、潘瑤瑜於偵查中經具結之陳述，因均已於本案審理時傳喚到庭行交互詰問，而認有證據能力（見原判決第6頁第15至21行、第7頁第5 至11行，理由欄貳、二、三），其關於證據能力有無之認定，依前揭說明，自有未合，而有適用法則不當之違法。

㈡告訴人之指訴，不得作為有罪判決之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。故告訴人指訴被告犯罪，必須有相當之補強證據加以佐證，方可作為被告不利之認定。本件原判決依據證人潘瑤瑜所證其測得上訴人使用之業務電腦硬碟D 槽於「民國102 年12月6 日晚間7 時38分許」遭格式化（刪除檔案），並佐以告訴人公司出具補充告訴理由狀記載「人資主管於102 年12月6 日晚間6 時56分至同日晚間7 時6 分單獨與被告說明離職應注意事項，之後再由告訴人公司代表人於同日晚間7 時21分至同日晚間8 時19分對全體離職員工進行會議說明，此時被告亦有參加，但會議中被告曾離席」等內容，據以認定上開電腦硬碟D 槽格式化係上訴人於102 年12月6 日晚間7 時38分許，利用告訴人公司召開資遣會議期間中途離席所為（見原判決第15頁第3 至16行）。惟上訴人始終否認有為上揭犯行，復未供明有中途離席，而原判決所依憑之告訴人公司書狀所載內容，仍屬告訴人之指訴，自須佐以相當之補強證據，以擔保所載內容確與事實相符，原審未遑根究明白，敘明其補強證據，遽依上揭告訴人之書狀所載，而為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷，併有調查職責未盡之違失。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕