最高法院110年度台上字第1853號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1853號

上訴人

鍾欣慶

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109 年10月28日第二審判決（109 年度上訴字第119 號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108 年度偵字第1273、2100、2409、2655號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鍾欣慶有如其犯罪事實所載，於民國106 年6 月間某日起，與黃俊豪共同發起而成立本案詐騙犯罪集團，2 人分別招募組織成員，並由上訴人提供資金，黃俊豪於詐騙集團成立之初負責找尋機房，並與林子聰分別出面承租機房，再由上訴人向綽號「大胖文」者購買被害人個人資料，並向綽號「華爾街」者添購機房內行騙所用之網路設備，復與綽號「志昌」者合作，由「志昌」購買供被害人匯款之人頭帳戶、聯繫車手提款、並將詐騙所得由臺灣地區以不詳地下匯兌方式轉匯至大陸地區後，交予上訴人及犯罪集團其他成員，詐騙所得則由黃俊豪統一管理，再依協議之方式分配利潤之發起、招募本案犯罪集團後，首次與本案詐騙集團成員共同為如其犯罪事實一之（一）所示之三人以上共同以網際網路方式對公眾散布之加重詐欺取財及一般洗錢犯行，再為如其犯罪事實一之（二）至（四）所示之三人以上加重詐欺取財及一般洗錢犯行3 次，因而撤銷第一審關於其犯罪事實一之（一）部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同犯發起犯罪組織罪，量處有期徒刑2 年2 月，另維持第一審關於其犯罪事實一之（二）至（四）部分，各依想像競合犯關係，從一重論上訴人以加重詐欺取財共3 罪，依序量處有期徒刑1 年10月、1年3 月、1 年5 月之判決，而駁回上訴人對於此部分之第二審上訴，並就上訴人所犯上開4 罪所處之徒刑合併定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊雖坦承涉犯組織犯罪防制條例第3條第1 項及同條例第4 條第1 項之罪，惟伊於第一審審理時已供稱：本案詐欺機房實係黃俊豪提議成立、負責招募、管理機手，其始為本案犯罪組織之發起、主持或指揮者等語，上訴人僅係該犯罪組織之參與者，而非發起人，原審就此有利於上訴人之重要證據未予調查釐清，亦未說明上訴人與黃俊豪究係如何共同發起本案犯罪組織，遽認上訴人為本案犯罪組織之發起人，而論以發起犯罪組織罪，自有違誤。再上訴人已坦承本件被訴一般洗錢犯行，原判決未依洗錢防制法第16條第2 項之規定減輕其刑，且未於量刑時一併衡酌該部分之減輕事由，復未於理由內加以說明，亦有不當云云。

三、惟查：

(一)組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。所謂「發起」，係指倡導發動；「主持」，係指主事把持；「操縱」，係指幕後操控；而「指揮」犯罪組織者，雖非「主持」，然就某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與同條項後段之「參與」犯罪組織之人，係聽取號令，實際參與行動之一般成員有別。原判決依憑上訴人之自白（上訴人於第一審、原審均承認有如原判決所載發起犯罪組織及加重詐欺取財犯行，見第一審卷二第800 頁、原審卷第126 頁）、黃俊豪、黃俊豪之弟黃裕豪等人之證述及卷內其他相關證據資料，認定上訴人有如原判決上開犯罪事實所載，提供資金、招募成員、尋找合作對象等共同發起、主持、操縱、指揮本案詐騙集團之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由。核其所為之論斷，與卷內證據資料相符，亦與經驗、論理法則無違。上訴人既於原審審理時已坦承本案關於發起犯罪組織等犯行，卻於提起第三審上訴，在法律審之本院又翻稱其僅係本案詐騙集團之參與者，而非發起者云云，任意指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。

(二)按一行為觸犯數罪名之想像競合犯從較重之罪處斷，其立法目的在於對一行為作充分而不過分之評價，俾使行為人負與其罪責相當之刑罰。復揆以刑法第55條前段就想像競合犯之處斷，規定應從一重處斷，並於同條但書規定不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，係採學理上之折衷處斷原則（或稱限制吸收原則），即以「重罪吸收原則」為主，兼採「數罪組合原則」為輔，而輕罪之刑，除其最輕本刑有前述但書所規定較重罪之最輕本刑為重，而依該但書規定形成學理上所稱最輕本刑封鎖作用之情形外，在處斷上既為重罪所吸收，亦即在處斷刑範圍形成後，實際量刑前，輕罪之刑已被重罪之刑所涵蓋而形同不存在，難以想像有再依裁量而予以減輕或免除其刑之必要與空間。上訴人以一行為所犯之發起、招募犯罪組織、加重詐欺取財及一般洗錢罪，既已依想像競合關係就原判決犯罪事實一之（一）部分從一重論以最輕本刑3 年以上有期徒刑之發起犯罪組織罪，就原判決犯罪事實一之（二）至（四）部分均從一重論以最輕本刑1 年以上有期徒刑之加重詐欺取財共3 罪，且於量刑時已審酌上訴人犯後坦承犯行之態度，則依前揭說明，上訴人以一行為所犯最輕本刑為2 月以上有期徒刑之一般洗錢罪在處斷上既為想像競合之重罪所吸收，亦即在處斷刑範圍形成後，實際量刑前，輕罪之刑已被重罪之刑所涵蓋而形同不存在，難以想像有再依裁量而予以減輕或免除其刑之必要與空間。依上述說明，原判決未說明上訴人有洗錢防制法第16條第2 項減輕其刑規定之適用，於判決結果尚無影響，上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判不當，同非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已適法論斷說明之事項任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲