最高法院110年度台上字第2066號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2066號

上訴人

沈岳霆（原名沈冠緯）

選任辯護人

郭峻豪律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月12日第二審判決（109年度上訴字第653號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第15154、19873號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（原判決附表編號1至3）部分：

一、本件原審審理結果，認定上訴人沈岳霆有原判決事實欄所記載如其附表（下稱附表）編號1至3所示之加重詐欺、參與組織犯罪及招募他人加入犯罪組織之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人附表編號1至3及定應執行刑部分之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯加重詐欺3 罪罪刑及諭知相關之沒收，固非無見。

二、惟查：

㈠刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織或招募他人加入犯罪組織罪所侵害之社會法益有所不同，審酌現今詐騙集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐騙犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺或招募他人加入犯罪組織之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪。從而，應僅就「該案件中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據。原判決以上訴人基於參與犯罪組織之犯意，於民國107年5月底某日起，加入微信暱稱「浩祥」、姓名年籍均不詳之成年男子等人所屬之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性組織詐騙集團，並與「浩祥」之成年男子及其所屬詐騙集團成員，共同基於招募他人加入犯罪組織、意圖為自己不法所有之3 人以上詐欺取財之犯意聯絡，由上訴人在臉書網站上刊登「一個星期20,000元，內容輕鬆無違法，有興趣私」之領錢工作廣告，先後招募吳家竣、曾俊彰（微信暱稱「斌」）、吳子君（微信暱稱「愷」）加入該犯罪組織擔任提領詐騙所得款項之車手工作。該詐騙集團其他成員先分別於附表所示編號1至3所示之時間、方式，對被害人江淑霞、林毓香、紀信全等人施以詐術，致江淑霞等3 人因而陷於錯誤，分別匯款如附表所示之金額及各該人頭帳戶內等情，如果無訛，則附表編號1 江淑霞接獲詐騙電話之時間為107年6月4日前，其第1次匯款之時間為107年6月8 日12時25分，而附表編號2林毓香接獲詐騙電話時間為107年6 月8日10時40分，匯款時間為107年6月8日11時30分，兩相比較，關於詐騙犯行之時間序，應以編號1 江淑霞接獲詐騙電話之時間107 年6月4日前為較早，乃本案之首次詐騙，則上訴人所犯參與犯罪組織之犯行，應與本次詐騙犯行（附表編號1 ）為想像競合犯論處，方屬適法，原判決卻認係與附表編號2 部分論處想像競合犯，自有適用法則不當之違法。

㈡有關於行為人於參與犯罪組織行為中，尚招募多人加入犯罪組織之行為，學說上認其性質為將非成員之教唆與幫助行為獨立正犯化。招募者乃企圖使第三人認識犯罪組織宗旨目標之計畫性行動，而進行招募成員，以促進犯罪組織繼續存在或目的實現，所侵害者為社會法益。雖在自然意義上有招募之數行為，然其罪數如何，應審酌行為人主觀上是否係基於同一犯意（其判斷標準乃行為人主觀上所預定侵害特定一個法益之意思，在實施犯罪之全體過程中，是否一直持續，抑或已然中斷）；客觀上，數行為間，是否係利用同一機會實施（其判斷標準，應自全體犯罪過程予以觀察，可供行為人實施一個犯罪之外在客觀環境，是否持續抑或變更）。如果符合行為人主觀上係基於同一犯意，客觀上為利用同一機會，且侵害同一法益，則應論以包括一罪，而非數罪，以免評價過度，失諸過苛。原判決關於上訴人在參與犯罪組織期間，先後招募吳家竣、曾俊彰、吳子君加入該組織擔任車手工作。其所犯招募他人加入犯罪組織罪部分，上訴人於主觀上是否出於計畫性之一次決意？客觀上其招募行為是否有利用同一機會實施？於社會通念是否僅為一總括評價而為1 罪較為合理？乃原判決未予調查釐清並敘明其理由，遽論以3 罪，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈢另依江淑霞於警詢稱：其於107年5月底接獲LINE以「春暖花開」帳號加其為好友，「春暖花開」自稱為其友人，聲音聽起來很像，她稱有急用要借錢，其便去銀行匯款9次，第1、2次匯款是107年6月4日等語（見警四卷第277至278頁），如果無訛，則江淑霞接獲詐騙電話時間是否為107年5月底？且其在本件之前已多次付款，似與原判決附表1 載敘之情形，有所出入。究竟詳情如何？關涉何者為上訴人首次詐欺犯行，乃原判決未予調查釐清，遽行判決，自有調查未盡與理由欠備之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（原判決附表編號4至7）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有原判決事實欄所記載如其附表編號4至7所示之犯罪事實，因而維持第一審關於上訴人附表編號4 至7論處加重詐欺4罪罪刑及相關沒收之判決，駁回其此等部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人之警詢筆錄未錄音，違反刑事訴訟法第100條之1規定，並無證據能力，原判決未說明取捨之理由，逕認有證據能力，有理由不備、適用法則不當及採證違法。

㈡其僅幫綽號「浩祥」找工人，因而介紹吳家竣等人工作，但不知工作內容為詐騙，並無與詐騙集團有何犯意聯絡或行為分擔。此由吳家竣證稱，上訴人只說是領錢或領貨工作，沒說是詐騙集團；曾俊彰證稱，上訴人說工作內容是領錢各等語，可以證明，況取款原因不一，原判決逕認定為詐騙集團，而為上訴人有罪之依據，有違經驗、論理法則。

四、經查：

㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑上訴人之部分自白，佐以證人即共同被告梁育凱、吳家竣、曾俊彰、證人即共犯王辟璇、吳子君、證人即被害人陳雅惠、郭育呈、姚坤杰之證詞，並參酌卷附微信通訊譯文表、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、提領人頭帳戶擷取影像、提領時間及地點一覽表、扣案物照片、被害人提出之匯款資料及扣案手機等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭加重詐欺4 罪罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯稱其非詐騙集團人員，綽號「浩祥」需博奕有關之工作人員，其僅幫忙找人，並未參與詐騙，亦與詐騙集團無犯意聯絡，且未獲得報酬云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執其僅介紹工作幫忙找人，與詐騙集團無犯意聯絡之陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡刑事訴訟法第100 條之1第1項固規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2 項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第 100條之2 亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪嫌疑人之陳述，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難逕謂該筆錄當然無證據能力。原判決已說明，經勘驗上訴人之警詢筆錄，雖僅有畫面而無聲音，然參酌警方函復稱製作筆錄時確全程錄影錄音，但使用之網路攝影機因突然發生故障致無法將聲音收錄，故僅有畫面而無音檔等情，乃機器設備故障，非人為故意所為，並衡酌上訴人製作警詢筆錄時，有其母在場陪同，且筆錄確記載上訴人之辯解，而上訴人於偵訊、第一審均未表示警詢內容有不正訊問或筆錄所載與其陳述不符之情形，難認其警詢時有遭不正詢問致違背自由意志而為陳述之情形，因認警詢筆錄均係在上訴人自由意志下之任意陳述，而有證據能力等旨（見原判決第3至4頁）。經核並無不合，為其採認事職權之適法行使，上訴意旨任指採證違法、理由不備、適用法則不當云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，暨與判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，上訴人關於附表編號4至7部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦