最高法院110年度台上字第2237號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2237號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官董怡臻

被告

黃泓翔

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月5日第二審判決（109年度交上訴字第68號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第1449、1450、1451、1452、1453號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為被告黃泓翔有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分論處被告犯販賣第二級毒品罪刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處被告犯轉讓禁藥罪刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又共同正犯之成立，係共同實行犯罪行為之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同負責。若行為人主觀上所認識之犯罪事實，與其他正犯所實行之犯罪事實不同，而有輕重之分時，依所犯重於所知，依其所知之法理，應僅就其所知之範圍，令負責任，未可一概論以較重罪之共同正犯。另販賣與轉讓毒品，行為人均有交付毒品之外觀，二者之區別乃在販賣毒品者主觀上有營利之意圖，轉讓者則無。而此營利意圖之有無，自應依證據認定之，倘卷內事證不足證明被告有營利之意圖，依罪疑惟輕原則，自難以販賣毒品罪相繩。原判決依憑被告於審理中自白，佐以證人許城耀、孫賜議之證詞，卷附通訊監察譯文，及卷內其他證據資料，經綜合判斷，認定被告有如事實欄所示轉讓甲基安非他命之犯行，已詳述其依據及理由。並敘明：㈠許城耀固證稱其與孫賜議聯絡係要購買甲基安非他命；孫賜議則稱其和許城耀一起合資向他人購買甲基安非他命等語。本件究出於2人間之買賣抑或合資向他人購買，其2人所述彼此互有齟齬。㈡細繹被告與許城耀、孫賜議間之通訊監察譯文，僅可證明被告與孫賜議相約碰面後，未久即將甲基安非他命送交給許城耀，以及被告撥打電話給許城耀自稱是「小毛（即孫賜議）朋友」後，許城耀隨即明白被告之來意等節。惟被告與孫賜議、許城耀間通話，不僅未提及任何關於「交付金錢」之事，其同日首2 通與孫賜議之通聯內容，反而彰顯孫賜議與被告彼此間本為供需甲基安非他命之對向地位，未另涉其他買賣交易之聯絡、協同，是以被告陳稱其與孫賜議見面後，原本要離開，但孫賜議的表哥許城耀打電話給孫賜議，索求甲基安非他命，孫賜議就請其順路帶過去給許城耀，但沒有說要收錢等語，尚非全然不可採信。㈢不論許城耀聯絡孫賜議時，係為購買毒品抑或合資向他人購買，依許城耀、孫賜議前揭所證，可知被告並未參與該洽談過程，僅係臨時受孫賜議之託交付甲基安非他命予許城耀，且被告事後亦有將許城耀自行丟置於車內副駕駛座上之現金新臺幣 1千元悉數轉交予孫賜議，未從中牟利，則被告對於許城耀與孫賜議間取得本件毒品之方式與關係之定性，能否有所知悉或可以預見，顯屬有疑等旨。已說明依上開事證，被告雖有受孫賜議之委託而交付甲基安非他命予許城耀之行為，但尚乏確切證據可資證明被告對於許城耀與孫賜議間交易甲基安非他命有所認識，其單純受孫賜議之託代將甲基安非他命送交許城耀，並無取得任何利益或有何營利之意圖，所為該當轉讓禁藥而非販賣第二級毒品罪。以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，核與經驗法則或論理法則無違，原判決論以前揭轉讓禁藥罪，自無適用法則不當或理由不備之違法。參以被告於原審已坦承其此部分所為成立轉讓罪，其有代孫賜議將甲基安非他命轉讓予許城耀之意思，卷內既乏積極證據證明被告對於許城耀與孫賜議間交易甲基安非他命有所認識，揆之首揭說明，認被告主觀上係基於轉讓之犯意而為，並無販賣之意圖，尚難論以販賣第二級毒品罪之共同正犯。檢察官上訴意旨係就原審採證認事職權之合法行使，擷取部分訴訟資料，持不同之評價，執以指摘原判決認事用法違背經驗法則、論理法則，併有判決不適用法則、理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 許 錦 印