最高法院110年度台上字第2863號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2863號

上訴人

張紹洋

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年10月12日第二審判決（109 年度上訴字第935 號、109年度聲字第991 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第11749 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、次按，捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之。上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴者，喪失其上訴權；第二審法院認為上訴有上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第358 條第1 項、第354 條前段、第359 條、第367 條前段分別定有明文。又當事人於撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，因撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，被告撤回上訴若係出於自由意志所為意思表示，於撤回上訴後，法院自不得就該已撤回之上訴，再為任何之裁判，第二審法院應依同法第367 條規定以判決駁回其上訴。再刑事訴訟法上並無撤回上訴後，得聲請繼續審判之規定，僅於刑事訴訟法第298 條有停止審判後而有同法第294 條第1 項、第2 項及第295 條至第297 條停止審判之原因消滅時，法院應繼續審判，當事人亦得聲請法院繼續審判之規定。準此，被告倘已合法撤回上訴，其上訴權既已經喪失，則其請求法院繼續審判，自無依據，上訴審法院認不能准許，自併予判決駁回。

三、經查：本件上訴人張紹洋因加重詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取財等犯行，經臺灣臺南地方法院於民國109 年6 月17日以108 年度訴字第920 號判決依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯3 人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑1 年8 月，並諭知相關沒收。經上訴人向原審提起第二審上訴，而於原審109 年9月28日準備程序期日時，當庭填具聲請書撤回本件上訴（見原審卷第119 頁），則上訴人本件訴訟既因撤回上訴而告終結，其上訴權業已喪失，嗣又具狀撤回其撤回上訴之意思表示，並請求繼續審判（見原審卷第123 頁），自屬無據，且無從補正，依據上開說明，原審以判決駁回其上訴及繼續審判之聲請，經核於法並無不合。上訴人第三審上訴意旨，未依據卷證資料，具體指摘原判決認其第二審上訴不合法律上程式之論斷如何違背法令，徒以其犯後已深切反省，且家中尚有年邁家屬需其照顧，並再為否認犯罪之事實上爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於加重詐欺取財部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯以不正方法由自動付款設備取財部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之加重詐欺取財部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯以不正方法由自動付款設備取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華