臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第935號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第935號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度聲字第991號

上訴人

即被告

張紹洋

上列上訴人即被告因詐欺等案件，就本院109 年度上訴字第935號上訴案件撤回上訴後，聲請繼續審判，本院判決如下：

主文

理由

一、按捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之，刑事訴訟法第358 條第1 項定有明文。又上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴者，喪失其上訴權；第二審法院認為上訴有上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第354 條前段、第359 條、第367 條前段分別定有明文。次按當事人於撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，第二審法院應依刑事訴訟法第367 條規定，以判決駁回其上訴（最高法院29年抗字第44號判例要旨參照）。再按撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，被告撤回上訴既係出於自由意志而為之意思表示，於被告撤回上訴後，受理上訴之法院，自不得就該已撤回之上訴，再為任何之裁判。

二、本件上訴人即被告於民國109 年10月1 日出具撤回狀意旨（本院於109 年10月5 日收狀）略以：聲請人即被告（下稱被告）於109 年9 月28日前往本院開庭，庭上被告說明願意撤回上訴，返回桃園與律師事務所討論完後，決定撤回當天訴說不上訴的想法，懇請法官准予。被告因家中有長期臥床祖母與父親，懇請給被告自新機會讓被告可以在這期間好好工作與被害人和解云云。

三、經查：

（一）本件上訴人即被告張紹洋因詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院於109 年6 月17日以108 年度訴字第920 號判決：「張紹洋犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。張紹洋就前項罪刑之犯罪事實，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。嗣被告以其想跟被害人和解，且其在筆錄過程中已經有交出上游，但不知道為何上游最後沒有事等語為由具狀提起上訴，經本院於109 年9 月28日準備程序期日詢問被告上訴理由後，被告當庭陳明會想上訴是因為沒有看到其上游，並表示要撤回上訴，遂當庭填具撤回上訴聲請書附卷，此有該日之準備程序筆錄與撤回上訴聲請書在卷可稽。

（二）按刑事訴訟法並無撤回上訴後，得聲請繼續審判之規定，僅於第298 條（停止審判之回復）規定有：「第294 條第1 項、第2 項及第295 條至第297 條停止審判之原因消滅時，法院應繼續審判，當事人亦得聲請法院繼續審判」，而被告既以書面撤回上訴，則依據刑事訴訟法第358 條第1 項、第359 條規定，被告已經喪失其上訴權，是聲請人請求撤回不上訴之想法即請求本院繼續審理本案，並無法律依據。

（三）撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，抗告人撤回上訴既出於自由意志而為之意思表示，於抗告人撤回上訴後，受理上訴之原審法院，自不得就該已撤回之上訴，再為任何之裁判，則該案之第一審判決既已確定，原裁定據此駁回抗告人此部分之聲請，經核於法尚無不合（最高法院93年度台抗字第444 號裁定意旨參照參照）。又按刑事訴訟法第67條規定，非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更

，於其原因消滅後5 日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第67條定有明文。本件聲請人並無意思表示錯誤或其他可回復原狀之法定要件，且撤回上訴非屬刑事訴訟法第67條規定之情形，亦無回復原狀之適用，併此敘明。

四、綜上所述，本件聲請人既已於109 年9 月28日開庭時，以書面撤回上訴，則聲請人所涉犯行，既已因聲請人撤回上訴而致確定，訴訟並已終結。是本件聲請人之上訴權既已喪失，其仍具狀聲請繼續審判，要屬無據，且無從命為補正，揆諸上揭說明，自應以判決駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段，判決如主文。