最高法院九十三年度台抗字第四四四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台抗字第四四四號

抗告人

甲○○ （另案在台灣屏東監獄執行）

選任辯護人

林復華律師

　　　　　　　　林柏瑞律師

右抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三

年八月九日駁回其聲請繼續審判之裁定（九十三年度上訴字第六二九號），提起抗告

，本院裁定如左：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；又檢察官就起訴效力所及之範圍，與有無應變更起訴法條，於準備程序應依職權陳述意見；再撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第九十五條第一款、第二百七十三條第一項第一款及同法第三百五十九條分別定有明文。卷查，抗告人甲○○於民國九十三年七月十二日原審準備程序期日，撤回此部分之上訴（見原審卷第三五、三八頁），該判決即告確定。抗告人雖抗辯其係因法官及檢察官以脅迫方式告知可能觸犯其他較重之罪名，始撤回上訴云云。惟法官及檢察官審認全案情節，依法告知可能觸犯其他較重罪名，揆諸上開刑事訴訟法規定，並無不合，且撤回上訴為訴訟法上之意思表示，與民法規定之意思表示效果有所不同，抗告人撤回上訴既出於自由意志而為之意思表示，於抗告人撤回上訴後，受理上訴之原審法院，自不得就該已撤回之上訴，再為任何之裁判，則該案之第一審判決既已確定，原裁定據此駁回抗告人此部分之聲請，經核於法尚無不合。抗告意旨仍執陳詞，泛言指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。又抗告人另指摘承審法官未依法迴避，亦未通知辯護人到庭行準備程序，於法有違云云，乃另一問題，非本件抗告程序所得審酌，附為敍明。

二、施用第二級毒品部分：按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。本件抗告人甲○○因另犯施用第二級毒品案件，係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，其經第二審判決，不得上訴於第三審法院。原審法院既就抗告人此部分繼續審判之聲請予以裁定，依首開條文之規定，即屬不得抗告，抗告人復提起抗告，自非適法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ