最高法院110年度台上字第2980號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2980號

上訴人

洪政宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月26日第二審判決（109 年度上訴字第3717號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度毒偵字第1096號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

二、民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院最近已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖稱：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語，顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：上訴人洪政宏基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於109 年2 月9 日上午10時許，在其新北市○○區○○街000 巷00弄00號4 樓住處內，先以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命後（施用第二級毒品部分詳如後述），以捲菸之方式，施用海洛因1 次，因認上訴人涉犯毒品條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。惟上訴人前於97年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）依檢察官之聲請以97年度毒聲字第818 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年7 月1 日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第2377號為不起訴處分確定。上訴人其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，期間亦未受「附命緩起訴」。檢察官起訴上訴人本案犯施用海洛因之行為時間，係於109 年2 月9 日上午10時許，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放（97年7 月1 日）之3 年後。本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，第一審判決未及適用修正後之毒品條例規定，而為罪刑之宣告（論上訴人犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準），尚有未當，因而撤銷第一審就此部分之科刑判決，改諭知不受理之判決，經核於法並無不合。本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅稱：伊已於108 年12月間自費戒癮，本案應由檢察官依職權為不起訴處分。若伊進入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，家中經濟即陷窘境，年邁生病母親亦乏人照顧，請改為戒癮治療之處分云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於原判決關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：原判決關於上訴人所犯施用第二級毒品部分，經第一審判處有罪，原審改判諭知不受理，此部分係屬刑事訴訟法第376條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件，上訴人併就該部分提起第三審上訴，非法律上所許可，其對於此部分之上訴為不合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲