最高法院110年度台上字第3015號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3015號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官張秋雲

被告

沈建華

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月30日第二審判決（109 年度上訴字第3863號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度毒偵字第1001號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

二、民國109 年1 月15日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院最近已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其本文第2 款前段僅規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」其立法說明雖稱：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」等語，顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

三、本件原判決以公訴意旨略以：被告沈建華基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年2 月5 日下午2 時許，在其新竹市○區○○路000 號住處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，因認被告所為係涉犯毒品條例第10條第1 項之施用第一級毒品，及同條第2 項之施用第二級毒品等罪嫌。惟被告於103 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度毒聲字第575 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103 年11月21日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1920號為不起訴處分確定。被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，期間亦未受檢察官為「附命緩起訴」處分。檢察官起訴被告本案犯施用第一、二級毒品之行為時間，係於109 年2 月5 日下午2時許，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放（103 年11月21日）之3 年後。本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，為公訴不受理之判決，因而維持第一審諭知不受理之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，經核於法並無不合。本件檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執修正後毒品條例第35條之1 規定之立法說明，指摘原判決未適用上開規定依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，逕為不受理判決，有判決不適用法則之違法云云。惟其上訴意旨忽略上述立法理由（或說明）究非法律條文本身，並無拘束力，且僅著重於謀求程序之經濟，未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障殊非可取，亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

四、至被告所犯與其施用第一級毒品犯行具有想像競合犯關係之施用第二級毒品罪部分，既經原審維持第一審之不受理判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，自不得上訴於第三審法院。而檢察官對於被告所犯上開施用第一級毒品重罪部分之上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，而應予駁回，則其所犯與上開重罪部分具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，該部分亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲