最高法院110年度台上字第3099號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3099號

上訴人

曾啟榮

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年10月6日第二審判決（109年度上訴字第971號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第7362、8920號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人曾啟榮有原判決事實欄（下稱事實欄）及附表（下稱附表）一編號1至3所載販賣第二級毒品甲基安非他命予陳保山共3 次之犯行明確，因而維持第一審論處如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品3 罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

三、上訴人上訴意旨略稱：

㈠證人陳保山供稱本件其於民國108年8月13日遭查獲前，最後係於同年月12日施用甲基安非他命1 次，警方並採集陳保山之尿液送驗，檢出甲基安非他命陽性反應，足認屬實。惟本件警方並未提出上訴人有於108年8月12日販賣甲基安非他命予陳保山部分之通訊監察譯文，足認陳保山指述其甲基安非他命來源係上訴人云云，與事實並不相符。

㈡依附表二編號3 之通訊監察譯文內容所示，上訴人當時仍在某處工作，並無移動情形。原判決復未敘明上訴人如附表二編號1至3所示之行動電話基地台位置，有朝陳保山指述雙方約定交易毒品之屏東縣（下同）九如鄉九如路2 段方向移動之依據，自有可議。

㈢又依附表二編號4 所示之通訊監察譯文內容所載，上訴人表示「我在老婆這」、「剛來而已」等語，非但並無與陳保山約定於通話結束後1 小時交易毒品之對話內容，且上訴人當時行動電話基地台所在之長治鄉，可能涵蓋毗鄰之上訴人配偶大姐楊玉娥住處所在之內埔鄉。上訴人辯稱伊當時在楊玉娥住處，並聲請傳喚楊玉娥到庭調查，與事實自屬相符。原審未予傳喚調查，自有調查職責未盡之違法。

㈣另依附表二編號5 所示之通訊監察譯文記載，上訴人當時在葉明杰經營之養蝦場工作至當晚7 時許，並未前往販賣毒品予陳保山。原審未傳喚葉明杰調查，同有調查職責未盡之違法云云。

四、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。原判決綜合陳保山之證詞，及陳保山尿液經警方採集後送驗檢出甲基安非他命陽性反應，暨卷附如附表二編號1至5所示上訴人與陳保山間之通訊監察譯文等證據資料，憑以認定上訴人有附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命予陳保山之犯行明確。並敘明：⑴上訴人於上揭通訊監察譯文內容中，對於陳保山表示：「麻煩你」、「順便一下」等購買毒品之要約，均明確表示「好啦」之允諾意思，從無拒絕會面之表示。其後，卷內雖無雙方抵達約定地點見面之通訊監察譯文，但亦無陳保山因未遇上訴人而再次去電詢問或催促之紀錄。⑵本件係警方對上訴人實施通訊監察以後，因查知上訴人有販賣毒品予陳保山之犯行，始對陳保山實施搜索後詢問取證，並非因陳保山之主動檢舉而查獲上訴人；且陳保山之指述與通訊監察譯文內容亦相符合，並非陳保山為求減刑而誣攀之詞。另陳保山於第一審已證稱其毒品來源並非僅有上訴人1 人（見第一審卷第128 頁）。是陳保山於108年8月13日遭查獲當日經警方採集尿液送驗檢出甲基安非他命陽性反應，其當日或之前幾日施用之甲基安非他命來源，縱非上訴人，亦不能指陳保山之證詞不實。⑶依附表二編號1至3所示之通訊監察譯文（即憑以佐證如附表一編號1 所示之販賣毒品犯行）記載，上訴人之行動電話基地台於108年5月25日16時14分當時位址在鹽埔鄉彭厝段1286地號，迄同日16時48分許，已往九如鄉九如路2 段246號移動（見偵查卷第1宗第99頁）。核與陳保山指述本次與上訴人通話結束後約10分鐘，即騎機車至九如鄉黃金路邊向上訴人購得甲基安非他命等語相符。上訴人辯稱：伊當日自上午10時至晚上7 時，均在友人郭育麟位於鹽埔鄉洛陽村四維路之神壇參加法會云云，顯非屬實，並無再傳喚郭育麟調查之必要。⑷又依附表二編號4 所示之通訊監察譯文（即憑以佐證如附表一編號2 所示販賣毒品犯行）所示，上訴人行動電話於108年5月30日中午12時24分許之基地台位址在長治鄉平和路，而長治鄉毗鄰上訴人及陳保山居住之鹽埔鄉，與約定交易毒品之九如鄉亦相接壤，3 個地區距離不遠、往來方便。陳保山證稱與上訴人於本次通話結束後，約相隔1 小時，騎機車至九如鄉黃金路邊向上訴人購得毒品等語，在地理上並無不合。至於，上訴人辯稱：伊當時係在楊玉娥位於內埔鄉住處云云，與上訴人當時基地台位址在長治鄉不符，並無再傳喚楊玉娥到庭調查之必要。⑸另依附表二編號5所示之通訊監察譯文（即憑以佐證如附表一編號3所示販賣毒品犯行），上訴人行動電話於108年7月28日17時02分許之基地台位址在埔鹽鄉彭厝段1286地號。陳保山指稱與上訴人於本次通話結束後，約相隔半小時，騎機車至埔鹽鄉洛陽村七份路邊向上訴人購得毒品，亦無不合。且上訴人自警詢、偵查以迄第一審，從未抗辯當日在葉明杰經營之養蝦場工作至當晚7 時許，亦無再傳喚葉明杰調查之必要。對於上訴人否認販賣毒品犯行之辯解，認不足採信；及本件事證已臻明確，故未再傳喚郭育麟、楊玉娥及葉明杰到場調查，均已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。原判決所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無僅以陳保山之證言為唯一論罪依據之情形，尚不容任意指摘為違法。

五、上訴人上訴意旨，均係就原審採證職權之適法行使，以及判決內已明白說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘