最高法院110年度台上字第3728號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3728號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂

上訴人

即被告

范佩玉

上列上訴人等因被告偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺南法院中華民國110年2 月25日第二審判決（109 年度上訴字第543號、109 年度上易字第257、258號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第5104、10281號，追加起訴案號：同署107 年度偵字第12614號、107年度偵續字第75號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。又刑事訴訟法第376 條各款所列不得上訴於第三審法院之罪，與得上訴之罪係屬想像競合犯，因想像競合所犯之輕罪原得上訴，基於審判不可分原則，對於原不得上訴之重罪，固得附隨上訴於第三審法院，然上訴理由不能僅對不得上訴於第三審法院之重罪部分為指摘，仍應就得上訴於第三審法院之輕罪部分，依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，否則難謂已符合第三審上訴之法定要件，仍應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件於民國110 年5 月19日因上訴而繫屬於本院，係刑事訴訟法第348 條110 年6 月18日修正施行前繫屬於本院之案件，應適用修正前之規定定其上訴範圍，此為本院最近之統一見解。而依修正前刑事訴訟法第348 條第2 項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」本件檢察官聲明上訴書雖僅記載：「就原判決附表一諭知被告無罪（按係指被訴業務侵占罪嫌，原判決說明不另為無罪諭知）部分，認其違背法令，應行提起上訴」等語，然依修正前刑事訴訟法第348 條第2 項規定，其有關係之被告行使偽造私文書部分，視為亦已上訴。至被告上訴意旨係就原判決附表一有罪部分提起上訴，而原判決關於說明附表一不另為無罪諭知部分，對被告有利，自非被告上訴範圍，合先敘明。

三、原判決認定上訴人即被告范佩玉（下稱被告）有如其事實欄

一、二之㈠（包括其附表〈下稱附表〉一編號1 至5 ）所載行使偽造私文書等犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號3部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告犯行使偽造私文書罪刑（想像競合犯103 年6 月18日修正前〈下稱修正前〉刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪），以及諭知相關之沒收（追徵）；維持第一審關於附表一編號1 、2 、4 、5 論處被告犯行使偽造私文書共4 罪刑，並諭知相關沒收部分之判決，駁回檢察官及范佩玉此部分在第二審之上訴；暨說明不能證明被告有被訴附表一所示之業務侵占犯行，惟此部分如成立犯罪，與有罪部分有裁判上或實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

四、被告上訴意旨略以：

（一）被告就被訴附表一編號1 、2 、4 、5 所示犯行，以及附表一編號3 其中新臺幣（下同）31萬元部分之轉帳或領取之款項，既係給予台南花鄉建設興業有限公司（下稱花鄉公司）業務上使用，且經原判決認定不構成業務侵占罪，被告自無偽造取款憑條行使之動機。而動機係判斷犯罪故意之主要參考資料，應經嚴格證明始可。原判決卻認犯罪動機非構成犯罪事實之要素，以自由證明為已足，於法有違。

（二）原判決既認附表一編號1 、2 、4 、5 所示犯行，被告以偽造取款憑條領取現金或轉帳之金額，不構成業務侵占罪，卻認附表一編號3 所領取之其中50萬元係犯詐欺取財罪；又就業務侵占罪之論述，似認范佩玉持有之合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）取款憑條，為經告訴人蔡麗雲「授權」，並由被告合法持有，卻仍認被告成立行使偽造私文書罪，均有理由矛盾之違法。

（三）原判決以法務部調查局（下稱調查局）105 年11月4 日鑑定書、109 年10月28日鑑定書，認定被告有偽造印章、印文，以及偽造取款憑條之犯行。惟其中109 年10月28日鑑定書之鑑定結果，係認取款憑條上之甲1 至甲7 類「蔡麗雲」印文均相同，係出於同一印章，則甲1 至甲7 類印文與印鑑卡上之乙類印文比對結果，相異處應該均相同。而105 年11月4 日鑑定書其中分析表，卻顯示有5 類相異處不同之甲類印文，表示並非同一顆印章所蓋印，可見該兩次鑑定結果顯相衝突。又卷附於被告另案之調查局105 年4 月29日鑑定書鑑定結果言及：邊框之差異情形，不排除為印章因使用磨損或毀壞所致，然上揭105 年11月4 日鑑定書卻以外框無法疊合，研判為不同印文。可見調查局就「蔡麗雲」印文鑑定之鑑定標準不一，自不可採。原判決就上揭事項未予調查、審酌，亦未就此為必要之說明，遽為不利於被告之認定，有調查職責未盡及理由不備之違法。

（四）被告於原審聲請將蔡麗雲於合庫銀行北臺南分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱蔡麗雲合庫886 號帳戶，或稱蔡麗雲上開帳戶）之99年5 月25日等日期之合庫銀行取款憑條原本等證據資料，送請鑑定，用以釐清被告有無獲得授權？鑑定書有無錯誤？蔡麗雲是否有不同印章？取款憑條上所蓋印文，是否與原留存印鑑相符？等項，進而證明被告並無偽造取款憑條並行使之行為。然原判決遽認上述待證事實，對於判決結果無影響，並無調查之必要，而未予調查，有調查職責未盡之違法。

（五）依蔡麗雲、張雅玫、侯衡昇之部分證詞，可知蔡麗雲將合庫銀行886 號帳戶之存摺委託被告保管，且被告任職期間，僅有被告及張雅玫擔任會計，足認蔡麗雲完全知悉被告取款，且自行蓋用印章供領款。原判決未審酌上揭對於被告有利之事證，遽認蔡麗雲不知保管存摺之會計，而無領款後查看存摺之情形，且被告交還蔡麗雲上揭存摺，僅限於蔡麗雲或侯衡昇個人需用款項之時等情，違反經驗法則、論理法則。又原審未傳喚張雅玫到庭作證，以查明上揭帳戶之領款程序，遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

（六）觀諸附表一編號3 所示之提領情形，係一次性提領81萬元，其中包含面額2 千元紙鈔之50萬元，並未另外偽造提領50萬元之取款憑條，則被告主張此部分提領之81萬元，係全數供花鄉公司獎勵使用，並無詐領其中50萬元，應屬可採。又侯衡昇係花鄉公司之負責人，其於第一審審理時所證，花鄉公司未曾向范金蓮、宋清吉、陳秀慧借貸等節，業經認定所述並非屬實。詎原判決未說明被告所辯不可採之理由，且未傳喚張雅玫、王季蓁到庭作證，以究明有無發放過2 千元紙鈔獎金之事實，僅以侯衡昇之證詞為據，逕為不利於被告之認定，有調查職責未盡之違法云云。

五、檢察官上訴意旨略謂：附表一編號1 、4 、5 所示犯行，被告僅為受薪階級，能否拿出40萬元、300萬元、200萬元？均有疑義。而當時蔡麗雲、侯衡昇及花鄉公司銀行帳戶內，尚有超過提領款項之現金，無須向他人借貸；附表一編號2 所示之款項，並非被告所存入；附表一編號3 所示之款項，被告所辯全數供年終獎金所用云云，為不可採，否則被告何須以偽造之印文領取？足見被告所辯其將資金用於花鄉公司內部調度，並無業務侵占犯行云云，委無足採。原判決未予詳查，遽論被告未侵占附表一編號1 之150 萬元、附表一編號2 之48萬元、附表一編號3 之31萬元、附表一編號4 之200萬元、附表一編號5 之180 萬元，因而就此被訴部分說明不另為無罪之諭知云云，顯足以影響量刑，有調查職責未盡及理由不備之違法云云。

六、惟查：

（一）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。再者，事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，乃非法所不許，且法院採信證人部分之陳述，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據之當然結果，是縱僅於理由內說明採用某部分供詞之理由，而未說明捨棄他部分供述之理由，倘於判決本旨不生影響，即與判決不備理由之情形有別，不得指為違法。

⒈原判決主要係依憑被告所為不利於己部分之供述，證人蔡麗雲、侯衡昇之證詞，佐以卷附相關非供述證據等證據資料，並說明：（一）蔡麗雲合庫886 號帳戶之印鑑（下稱印鑑）卡，係於91年7 月10日啟用、102 年1 月21日註銷。而附表一編號1 至5 所示取款憑條上之印文，與印鑑卡上之印文，經送請調查局鑑定結果認為：「甲1 （即附表一編號1 ）、甲4-7 類（即附表一編號2 至5 ）印文均與乙類（即蔡麗雲上開帳戶印鑑）印文形體不合，研判甲、乙類兩類印文非出於同一印章」等情，足認附表一編號1至5 所示取款憑條上之「蔡麗雲」印文，與蔡麗雲合庫886 號帳戶申設當時所使用之印鑑不符，亦即均非使用該印鑑。再依被告之供述、蔡麗雲及侯衡昇之證述，可知蔡麗雲上開帳戶之印鑑，均由蔡麗雲自己保管，並未交予被告代為保管或用印，且於花鄉公司欲支用該帳戶內之款項時，係先由被告製作傳票及取款條，並填寫好金額後，將之交予侯衡昇審核，再由侯衡昇持印鑑蓋印。而印鑑係為控管蔡麗雲上開帳戶提領款項之用，於遺失時，蔡麗雲本得隨時向合庫銀行申請變更印鑑章，當無須另刻一顆類似印章以為備用之必要。況縱認有類似印章備用之情事，於侯衡昇親自用印於取款憑條時，既知悉該等取款憑條之用途，應會拿出正確之原留印鑑章予以蓋用，以利提領款項，可知如附表一編號1 至5 所示取款憑條，應非由侯衡昇持印鑑所親蓋。參以附表一編號1 至5 所示取款憑條上之「蔡麗雲」印文，與印鑑之印文相較，兩者外觀極為相似，僅外框、內部字體位置略有差異（重疊比對），以肉眼觀察極易混淆，可知蓋用於附表一編號1 至5 所示取款憑條之印章，應屬刻意仿造印鑑之印文所製作。衡情一般人固然可能會區分用途，而使用數枚印章或印鑑章，然並無故意刻製兩種印文外觀極為相似而使自己誤認之印章，並交互使用之必要；反之，於未經同意或授權而無法取得本人印鑑章之情況下，為使行使對象相信用印之文書為本人或公司所出具時，較有仿造本人印鑑章而偽刻相似印章之動機。復酌以被告任職於花鄉公司擔任會計之期間甚久，且深受侯衡昇之信任，負責主管統籌該公司大部分業務，故被告自有利用職務上之機會，輕易取得印鑑之印文以仿製印鑑章之時機，堪認被告係先仿製而偽刻「蔡麗雲」之印章，繼持之分別蓋印、填寫金額在如附表一編號1 至5 所示之取款憑條上，而偽造取款憑條，復先後持之向合庫銀行承辦人員行使而提領款項之事實，應可認定。

⒉蔡麗雲合庫886 號帳戶，係以蔡麗雲名義申請，由蔡麗雲自行保管印鑑，提領程序係先將取款憑條交予侯衡昇審核，再由侯衡昇持印鑑蓋印，故被告如欲自蔡麗雲上開帳戶詐領款項，需先偽造印鑑；又被告自該帳戶提領之款項，雖大部分供花鄉公司使用，但其目的（或動機）或係在伺機詐領蔡麗雲上開帳戶內之款項，且被告確有詐得如附表一編號3 所示81萬元中之50萬元。依蔡麗雲於偵查中之部分證述，足認被告交還蔡麗雲上揭帳戶存摺，係於蔡麗雲或侯衡昇需用款項時，不及於提領款項以為支應花鄉公司之情形，況花鄉公司倘能確實履行內控機制，至少於固定時間，甚至每次出款結束後，依存摺簿就提款及匯款情形交互比對進行查帳，則被告當無機會得以詐得如附表一編號3 所示50萬元，及侵占如附表二編號2-2 所示246 萬4,000 元、附表四編號4 、5 、8 至11所示計380 萬元（按上揭附表二、四各編號，業經原審判處罪刑確定），故尚難以侯衡昇、蔡麗雲過度信任被告，及花鄉公司未有內控機制，即為被告有利之認定等旨。原判決所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，並不違背經驗法則及論理法則。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。被告上訴意旨主張原判決採證認事違誤云云，或就原審已明白論述之事項，或就採證、認事職權之適法行使，單純為事實上之爭辯，或徒憑己意，任意指摘原判決違法，均非適法之第三審上訴理由。

（二）科刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，在基本社會事實同一之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條。是刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，倘諭知被告無罪（或不另為無罪之諭知）之判決，自無變更法條可言，但如應成立起訴書所指以外之罪名者，自不在此限。原判決敘載：公訴意旨就附表一編號3 所示犯行，雖認被告係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌，惟被告係以偽造之合庫銀行取款憑條，致使銀行承辦人員陷於錯誤，因而詐得50萬元部分，並非對於業務上所持有之物予以侵占入己，應成立修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，此部分與起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條等旨。並就被告被訴附表一編號1 至5 （其中附表一編號3 之31萬元部分）涉嫌業務侵占部分，認尚屬不能證明，而說明不另為無罪之諭知。原判決係僅就有罪部分，變更起訴法條，於法並無違誤。被告上訴意旨指稱：原判決就所提領款項，部分論以詐欺取財罪，部分又說明被訴業務侵占犯行尚屬不能證明，係屬理由矛盾云云，應屬誤會，自非上訴第三審之適法理由。

（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。

⒈原判決敘載：調查局109 年10月28日鑑定書，係以「重疊比對、特徵比對」之鑑定方法，分別交叉比對該鑑定書內甲1-7 類印文，據以研判「應係出於同一印章」，辯護人仍執前詞質疑甲1 、甲4-7 類印文，非屬同一顆印章，並以此主張：被告並無附表一所示行使偽造私文書之犯行云云，核無足採等旨。已就被告上訴意旨指摘鑑定書鑑定有誤之辯解，予以指駁。又稽諸卷內事證，調查局105 年11月4 日鑑定書之鑑定分析表記載：甲1 至甲7 類印文與乙類印文經同倍率放大重疊比對，其印文【外框】及【內部字體】均無法疊合，鑑定結果認與乙類印文形體不合，非出於同一印章等旨（見偵6 卷第91頁反面、第93頁），既包含內部字體，並非僅以外框無法疊合，即研判為不同印文。且上開2 份鑑定書，作為基礎比對之印文既不相同，尚難認係屬衝突。原判決援引上開鑑定書所為認定，尚難指為違法，自無上訴意旨所指調查職責未盡、理由不備之違誤。

⒉原判決敘明：被告及辯護人具狀聲請調取蔡麗雲合庫886號帳戶之99年5 月25日（38萬元）等日期之銀行取款憑條原本或其他蓋用印章支出憑條原本等證據資料（其他調取之證據詳如原判決第12頁第4 至14行），並送請鑑定。惟附表一編號1至5所示之取款憑條上之印文，與印鑑之印文均不相符，係屬偽造，事證已如前述，且上開取款憑條或其他蓋用印章支出憑條，是否為印鑑所加蓋？及與甲1-7類是否為同一印章所蓋？與本案（即附表一編號1至5所示之取款憑條係屬偽造）並非相同取款憑條，而無關聯，對於認定事實之結果，不生影響。被告及辯護人請求調取前開資料，並送請鑑定是否為同一印章所蓋云云，應無必要等旨。原判決依上開事證，已足認被告有偽造文書之犯行，既已敘明其不予調查證據之理由，乃事實審法院採證職權之行使。此部分被告上訴意旨泛言指摘：原判決有調查職責未盡之違誤云云，自非適法之第三審上訴理由。

⒊稽諸原審審判筆錄，原審於調查證據完畢，審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」，辯護人答稱：「被告為無罪答辯，聲請調查證據請參酌109 年11月20日刑事聲請調查證據狀」、被告答稱：「同辯護人所述」等語（見原審卷第515 、516 頁）。關於109 年11月20日刑事聲請調查證據狀部分，業據原判決認無調查之必要，已如前述。而被告及其辯護人於原審未請求傳喚張雅玫、王季蓁到庭作證，原審未依職權為被告上訴意旨所指無益調查，難謂於法有違。至於原判決縱未詳細說明被告上開對於鑑定書部分之辯解，雖略有疏漏，但於判決結果不生影響，不得執為第三審上訴理由。

（四）綜上所述，被告上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨之事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認被告關於附表一編號1 至5 有罪部分之上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決認定被告就附表一編號3 想像競合所犯詐欺取財罪（50萬元）部分，依刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款之規定，係屬不得上訴第三審法院之案件，因被告就原判決關於附表一編號3 所示行使偽造私文書罪之上訴，既不合法，則其對前開輕罪部分之上訴，亦為法所不許，併予駁回。

七、原判決認被告附表一編號1 至5 所示犯行，均係觸犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，就起訴意旨所指提領款項：附表一編號1 之150 萬元、附表一編號2 之48萬元、附表一編號3 之31萬元、附表一編號4 之200 萬元，附表一編號5 之180 萬元涉嫌業務侵占部分，認犯罪不能證明，說明不另為無罪之諭知。該屬於重罪之業務侵占罪，依刑事訴訟法第376 條第1 項第3 款規定，原不得上訴於第三審法院，依修正前刑事訴訟法第348 條第2 項規定，固可認係有關係之部分，附隨屬於輕罪而得上訴於第三審法院之行使偽造私文書罪上訴於第三審法院。惟依檢察官上揭上訴意旨僅指摘原判決關於業務侵占罪部分如何違背法令，而對行使偽造私文書罪部分，並未具體指摘有何違背法令之情形。揆之首揭說明，應認本件檢察官關於行使偽造私文書罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官對輕罪即行使偽造私文書罪部分之第三審上訴，既屬不合法而從程序上予以駁回，被告被訴有想像競合犯關係之重罪即業務侵占罪嫌部分，係刑事訴訟法第376 條第1 項第3 款所定不得上訴於第三審法院之罪之案件，檢察官對此部分上訴，亦為法所不許。應認檢察官就被告被訴業務侵占罪嫌部分之上訴為不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑