最高法院110年度台上字第3949號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3949號

上訴人

林群閎

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年1 月28日第二審判決（109 年度上訴字第1332號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第3441、3614號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林群閎有其事實欄所載之製造第二級毒品大麻犯行，因而維持第一審論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪，經依同條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年，並諭知相關沒收（銷燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人前揭犯行並無刑法第59條酌量減輕其刑及司法院釋字第790 號解釋意旨之適用餘地等情，予以說明（見原判決理由貳、六、㈡）。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：依原判決事實記載「（前略）栽種大麻，期間迨大麻生長成株後，便以剪刀或手摘方式摘取大麻葉，並以自然風乾方式使之乾燥，達於易於施用之程度，而以此方式製造大麻，供其個人施用」及理由中說明為「大麻半成品」（見原判決第3 頁第16列）等語，其所製造大麻之行為尚未完成，至多僅成立該罪之未遂犯，原審認其犯製造第二級毒品既遂罪，自有判決理由矛盾及適用法則不當之違法等語。

三、惟查：毒品危害防制條例所稱之製造毒品，主要係指利用毒品原料加工、提煉、配製毒品之行為，包括從原植株內提煉毒品，或利用化學合成方法將粗製毒品精煉成精製毒品，但不包含種植毒品原植株（此部分屬同條例第12條規定範疇）。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造毒品大麻行為。至製造毒品既、未遂與否之判斷，雖與毒品種類、製程及方式之不同或有差異，惟倘所製造之毒品已足供人立即施用程度，自應認已製造完成。本件上訴人栽種之部分大麻，經第一審向法務部調查局函詢結果，據復稱：「函揭綠色煙草檢品已可供施用。大麻無論乾燥程度如何，均可供人施用達迷幻之藥理作用，差別僅在於煙草燃燒效率、施用口感及賣相價錢等。」（見第一審卷第79頁）等語。原審基此亦於理由貳、二內說明：上訴人於警偵訊及第一審時均供稱：其有用剪刀或手摘方式摘取大麻葉，並以自然風乾方式使之乾燥後，捲煙施用過等語；參以扣案如原判決附表一編號85所示之「大麻半成品」，係經採摘後再放置於盤上風乾之大麻葉，有扣押物品目錄表及該盤大麻照片在卷可查，經原審調取扣案大麻勘驗結果，有部分之大麻葉片業經壓扁蔭乾之情形，亦有勘驗筆錄及照片在卷可憑，核與上訴人自白以人工採摘大麻葉後將之自然風乾等情節相符。則上訴人既將所栽種之大麻葉剪下後，以上述人為方式加工施以助力，使之乾燥，經風乾後之大麻葉並可供施用，自屬製造毒品大麻行為，且其製造犯行業已完成並既遂等語。經核於法並無不合，也不因原判決記載為「大麻半成品」或其中部分大麻植株尚未經乾燥而影響其製造第二級毒品既遂犯行之認定。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華