最高法院110年度台上字第4098號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4098號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第4105號

上訴人

施振杰

　　　　　　彭國福

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年1月14日第二審判決（109年度上訴字第1939、1951號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第28570 號、107年度少連偵字第120號、107年度偵字第20493號；追加起訴案號：108年度偵字第22411號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理後，認定上訴人彭國福有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠所載非法移除仿造金屬手槍內之阻鐵以後，改造完成如原判決附表（下稱附表）編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之手槍1 把（槍枝管制編號0000000000，下稱系爭手槍）之犯行；另認定上訴人彭國福有事實欄一、㈡所載共同非法持有系爭手槍及如附表編號3 所示具有殺傷力之子彈1 顆（下稱系爭子彈Ｂ）之犯行明確，因而維持第一審關於論處彭國福犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，及依想像競合之例，從一重論處彭國福共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，暨相關沒收之宣告部分之判決，駁回彭國福、彭國福（下稱上訴人等2 人）各在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

三、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

㈠關於系爭手槍於彭國福改造完成當時是否具有殺傷力乙節，原判決依憑彭國福於原審坦承移除槍枝阻鐵、貫通槍管以後，曾檢視槍枝功能並裝填子彈擊發，除子彈會自槍管掉出，且因係裝飾彈無法擊發以外，其他包含滑套、扳機及擊錘等功能均正常等語。核與證人曾來福證稱：彭國福交付伊系爭手槍及如附表編號2 所示之子彈（下稱系爭子彈Ａ）時，曾告知子彈沒有火藥無法擊發，伊測試系爭手槍之滑套、扳機、擊錘均正常作動，但系爭子彈Ａ裝填後會自槍管掉出等語相符。另系爭手槍經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用。再以性能檢驗法檢驗槍枝扳機、擊錘及撞針等機構之機械運作，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火之測試用彈殼，認具殺傷力，故不再以具有高度危險性之「動能測試法」進行試射鑑定。且系爭手槍之撞針亦無明顯改（換）裝情形，並有卷附刑事警察局鑑定報告及函文可稽。經綜合上揭證據，憑以論斷系爭手槍具有殺傷力，且證人彭國福證稱：其取得系爭手槍以後，因系爭子彈Ａ會自槍管掉出，故僅曾調整彈匣內鐵片，未曾調整過撞針等語屬實。對於彭國福否認犯行，辯稱：系爭手槍本因撞針歪斜，而無殺傷力，係經彭國福調整以後，始具有殺傷力云云，認不足採信，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由（見原判決第 6至10頁）。且系爭手槍既經刑事警察局依其特別之專業智識、經驗，實際操作並檢驗其機械結構與性能完整良好，並能擊發具底火之測試用彈殼等情，憑以認定系爭手槍可擊發適用子彈，具有殺傷力，且出具鑑定書，說明其鑑定之方法、步驟及結果，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，自不得以未經實彈射擊測試，遽認其鑑定結果為不可採取。彭國福上訴意旨，猶再爭執系爭手槍撞針歪斜，且未經實彈射擊測試其動能，不足以證明具有穿透人體之殺傷力云云，並非適法之上訴第三審理由。

㈡原判決另引用衛生福利部草屯療養院鑑定結果，敘明彭國福本件於行為時之辨識行為違法及控制能力均無明顯異常，其犯罪原因與其易怒、低自尊個性特質及價值觀較為相關，並未因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著減低之理由甚詳（見原判決第13頁），自無彭國福上訴意旨所指調查職責未盡之違法。又彭國福於原審從未主張其係自首，其於原審判決後，上訴於法律審之本院，始指摘原判決未適用自首規定予以減輕其刑為不當，尚難謂係依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

四、綜上，上訴人等2 人之上訴意旨，核均係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

五、至彭國福另犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪部分，因不得上訴第三審，已確定，並經原審移送執行（見原審卷第352- 7頁），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘