最高法院110年度台上字第4111號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4111號

上訴人

張峰瑞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年12月28日第二審判決（109年度上訴字第1203號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署 109年度偵字第2371號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人張峰瑞有其事實欄（下稱事實欄）所載違反毒品危害防制條例犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收（銷燬）。固非無見。

二、惟查：行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，此為本院最近所持之見解。據此，行為人意圖營利而購入毒品前、後，有無與特定人締約或尋找買主等對外銷售或行銷，攸關販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪之適用，自應於犯罪事實詳為認定，並於理由內說明所憑，始為適法。本件原判決論以上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪，依事實欄之記載，係認定上訴人意圖營利，於所載時地向「如如」購入所示之毒品甲基安非他命後，擬伺機販售不特定人以牟利，嗣經警查獲等情，復於理由內說明上訴人基於營利犯意，於販入毒品之際，即已著手販賣毒品，僅尚未賣出而未遂等旨（見原判決第 5頁第22至24行）。則上訴人意圖營利而購入毒品後，是否已為尋覓或招攬買主等行銷行為，原判決未及依上開意旨詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據，遽以判決，難謂適法，並有理由欠備、調查未盡之缺失。

三、以上為本院得依職權調查之事項，上訴人亦提起上訴，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。至於上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第11條第 5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕