最高法院110年度台上字第4123號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4123號

上訴人

李昱樟（原名李浚嘉）

選任辯護人

許家瑜律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年1月7日第二審判決（109年度上訴字第2386號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第16483、16823、16824、16827、16828號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處上訴人李昱樟共同販賣第三級毒品未遂（尚犯販賣第四級毒品未遂、參與犯罪組織）罪刑及其相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，係指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。

三、查：

(一)依卷內資料顯示：上訴人於民國108年6月12日警詢時即陳稱其毒品之上游來源為綽號「阿樂」 之男子，並提供「阿樂」之Facetime為「[email protected]」 予警方。且上訴人之所以被查獲，係因同案被告朱冠綸於同年月10日因涉毒品案遭警方逮捕後，向警方表示願意供出毒品上手「阿嘎」，並以其所使用之Facetime 為「[email protected]」與上訴人所使用之Facetime「[email protected]」聯繫約見面後，由警方查獲上訴人，並在上訴人身上扣得iPhone手機（含SIM卡）2支。上訴人亦供述其所使用之該Facetime「[email protected]」手機是「阿樂」交付其使用。而朱冠綸於同年7月30 日之警詢中亦供稱其毒品係由其老闆「阿樂」叫其跟綽號「阿嘎」之上訴人拿取後再交付購毒者，並依「犯罪嫌疑人指認紀錄表」上照片指認後稱「編號10號是綽號 (阿樂)李承益 」，有指認照片真實姓名對照表編號10之姓名「李承益」及其生日及身分證字號為「84.04.26.Z000000000 」，可資對照，且經朱冠綸嗣於同日之檢察官訊問時再度確認該指認無訛（見108年度偵字第16823號卷第30至32頁、第43頁及108年度偵字第16824號卷第278至283頁、第294 頁）。經本院依上開李承益之姓名及其年籍資料，亦查得李承益之人，刻仍在法務部矯正署臺灣臺中監獄臺中分監執行中，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

(二)如上開筆錄及相關卷證資料無訛，則上訴人於被警方查獲時已供出其之毒品上手為「阿樂」，且有其被查獲同時亦被查扣由「阿樂」提供其使用之手機及「阿樂」使用之Facetime為「[email protected]」 可供偵查犯罪之公務員進行查證，而「阿樂」亦經朱冠綸依「犯罪嫌疑人指認紀錄表」上照片指認確認「阿樂」之真實姓名為李承益，且有李承益之明確年籍資料可資追查。此卷內證據，是否足供偵查犯罪之公務員，據以對李承益發動偵查，或是否直接得為上訴人供述之佐證，均待進一步之調查、確認，並判斷上訴人有無毒品危害防制條例第17 條第1項減免其刑規定之適用。且非不可提訊李承益，由朱冠綸對其本人為當面指認，或比對上開「犯罪嫌疑人指認紀錄表」上照片以調查釐清。然除第一審法院曾向臺中市政府警察局第六分局函詢，經該局於109年3月18日函復稱「犯嫌李浚嘉不願供出其上手，僅供述係向暱稱：阿樂之男子所購買，惟無法提供其他資料及實施誘捕偵查。」（見第一審卷第199至200頁）外，並未見原審依上開卷內既有資料為有利上訴人之調查、確認，且未說明上開卷內資料，如何無法為其有利認定之理由，自有判決理由不備，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

四、上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分有前揭違誤，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇