最高法院110年度台上字第4260號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4260號

上訴人

王 靖

選任辯護人

朱武獻律師

上列上訴人因違反醫師法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國110年1月20日第二審判決（109年度醫上訴字第1號，起訴案號：福建金門地方檢察署107年度偵字第508號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○有其事實欄即附表（下稱附表）二所載違反醫師法、同附表編號4、6、18、26、27、34、50、51所示詐欺取財犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人共同成年人故意對兒童犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪刑，並為相關沒收、追徵之宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，所為論斷說明，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：原判決以其附表二編號54所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、醫師法第28條前段之成年人故意對兒童非法執行醫療業務罪，與附表二其他編號犯行即屬不同罪名，復謂上訴人反覆多次為附表二所示醫療行為，應評價係包括一罪之集合犯，僅成立一個非法執行業務罪，並依想像競合犯，從一重論以成年人故意對兒童非法執行醫療業務罪處斷，無異認不同之罪名可以成立集合犯，有適用法則不當之違法；附表二之成年人故意對兒童犯非法執行醫療業務罪與附表一之詐欺取財罪，究應分論併罰，抑或依想像競合犯論以一罪，理由說明前後矛盾，有判決所載理由矛盾之違法。

四、按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，例如具職業性、營業性或收集性等重複特質者，立法者以此種本質上具有複數行為、反覆實行特徵之犯罪，認為有包括一罪之性質，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，於評價上，因屬構成要件本質上一罪，應僅成立一罪。又醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，本質上即具職業性或營業性，所稱之醫療業務，乃指以延續之意思，反覆為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。雖以病患年齡為兒童或少年之特殊條件而為加重條件，然於刑法評價上，仍屬一個業務行為，且為犯同一非法執行醫療業務罪之加重要件，自應包括論以單純一罪之集合犯為已足。原判決事實已載明上訴人未取得醫師資格，而於附表二所載時間親自或指示同未具有醫師資格之林夢妮（未據起訴）、林鳳玉（經判處罪刑確定）分別為該附表所示之人注射疫苗，理由則說明上訴人行為時為年滿20歲之成年人，其中附表二編號54之姚女（姓名年籍詳卷）係民國97年5 月生，尚未年滿10歲，上訴人於注射疫苗前，須核對其身分資料，知悉其為兒童，因而變更檢察官起訴法條，改論以成年人故意對兒童非法執行醫療業務罪等情理由甚詳，並就上訴人自107年4月17日至同年5月23 日止反覆多次為附表二所示醫療行為，認應評價係包括一罪之集合犯，依所載情節，而論以成年人故意對兒童非法執行醫療業務集合犯一罪，併於理由內論載明白，依確認之事實，其適用法律並無不合。又原判決已載敘上訴人非法執行醫療業務目的即包含向病患詐騙取得相關醫療費用，所為附表二非法執行醫療業務罪及各次詐欺取財罪間，應依想像競合犯關係，從一重論以成年人故意對兒童非法執行醫療業務罪處斷，並說明與附表一所示各罪，應予分論併罰等旨，核其此部分所為論斷，於法尚屬無違。上訴意旨執以指摘原判決有理由矛盾之違法，應屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其關於違反醫師法部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之附表二其餘詐欺取財部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件（並無同條項但書之情形），自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。又上訴人所具「刑事聲明上訴狀」已聲明僅就原判決關於醫師法部分，提起上訴，則原判決有關附表一所示詐欺取財罪部分，已先行確定，不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕