最高法院110年度台上字第447號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第447號

上訴人

周林旋

選任辯護人

楊愛基律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年5 月13日第二審判決（108 年度上訴字第3850號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第30728 、30729 號，106 年度毒偵字第7740號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即施用第一級毒品罪）部分：

一、本件原判決維持第一審依刑法上想像競合規定從一重論上訴人周林旋犯施用第一級毒品罪（相競合犯施用第二級毒品罪），累犯，處有期徒刑1 年，並諭知相關沒收（銷燬）之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、民國109 年1 月5 日修正公布，同年7 月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院已統一之見解。又本次修正之毒品條例第35條之1 定有過渡條款，其中本文第2 款前段僅規定：「審理中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，其立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」等語。顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴違背規定且無從補正而判決不受理。是解釋毒品條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

㈡、依本件原判決事實及理由貳、四、㈠記載認定：上訴人前於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年 5月5 日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度偵字第9837號為不起訴處分確定。復於89年間因施用毒品案件，經臺中地院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而裁定令入戒治處所執行強制戒治，再經臺中地院以89年度毒聲字第4413號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣經臺中地院以89年度毒聲字第6529號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月7 日執行完畢（另接續執行下述施用毒品罪之刑期），並經臺中地院以89年度訴字第525 號判決判處有期徒刑10月、6 月，及定其應執行之刑為有期徒刑1 年2 月確定，嗣經本院以91年度台非字第64號判決撤銷改判，並定其應執行有期徒刑1 年確定。本次又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年9 月10日中午12時許，在其位於桃園市○○區○○○街00號4 樓之居所，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。則上訴人本次同時施用第一級、第二級毒品時間（即106 年9 月10日中午12時），距其最近1 次強制戒治執行完畢出所（即90年10月7 日），已逾3 年，縱上訴人於其間曾多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3 項、現行毒品條例第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。第一審未及審酌至此，仍為上訴人有罪之實體判決，已有未合，原審亦未及審酌，而予維持，同有未洽。應由本院將原審及第一審關於上訴人施用第一級毒品部分之判決均撤銷，並諭知不受理判決。

貳、上訴駁回（即販賣第一級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其犯罪事實欄一之㈠所載之販賣第一級毒品海洛因6 次犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第 4條第1 項之販賣第一級毒品6 罪（並說明不依累犯規定加重其刑），均依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，各處有期徒刑17年（3 罪）、17年2 月（2 罪）、17年8 月（1 罪），並諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。並就上訴人否認有販賣毒品海洛因犯行等語，其辯詞不可採之理由，及證人蔡志昌、康世賢於警詢中之證詞有證據能力，暨其等嗣於第一審時翻異之證詞，皆係迴護上訴人之詞，並不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：本件原審僅憑證人蔡志昌、康世賢先後不一之證詞，別無其他補強證據，即認定上訴人成立販賣第一級毒品罪，違背證據法則，並有調查未盡及判決理由不備之違法等語。

三、惟查：刑事訴訟法第156 條第2 項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足；又得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明上訴人於第一審時供承有交付毒品海洛因予蔡志昌、康世賢之犯罪事實，如何與證人蔡志昌、康世賢分別於警詢及偵查時之證述，暨其等與上訴人間之行動電話通訊監察譯文互核相符之理由甚詳，原判決以上開證據作為補強，認定上訴人確有販賣毒品海洛因予蔡志昌、康世賢 2人之犯行。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或調查未盡之違誤。上訴意旨及其餘所指證人蔡志昌、康世賢警詢中陳述無證據能力、其等所證先後矛盾，且與卷內之行動電話通訊監察譯文不符各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或為原審已加審酌、論斷，並已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，屬原審職權之適法行使。上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。其關於販賣第一級毒品部分之上訴自非合法，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第398 條第2 款、第387 條、第 303條第1 款、第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華