最高法院110年度台上字第4531號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4531號

上訴人

李竟祥

選任辯護人

呂勝賢律師

上訴人

洪麗玉

選任辯護人

慶啓羣律師

上訴人

張勝興

　　　　　　楊健偉

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年2 月2 日第二審更審判決（109 年度原上更一字第14號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第29038 號、106 年度偵字第1775、2289號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人李竟祥、洪麗玉有罪部分、上訴人張勝興、楊健偉部分之不當判決，改判論處李竟祥如原判決附表（下稱附表）一編號（一）至（十二）所示（共同）犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂、洪麗玉如附表一編號（二）至（七）所示非公務員與公務員共同犯違背職務收受賄賂、張勝興如附表一編號（一）至（十二）所示、楊健偉如附表一編號（一）至（五）所示共同犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂各罪刑及對李竟祥為相關沒收之宣告，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並就張勝興之自白及李竟祥、楊健偉部分之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

三、李竟祥、洪麗玉、張勝興、楊健偉上訴意旨略稱：

（一）李竟祥部分：

１、原判決理由既認犯罪事實（下稱事實）二之（二）至（十）部分，其收受賄賂後所為，各屬接續犯一罪，又對其分別論罪科刑，顯然矛盾。

２、同案被告陳孟岑既非基於行賄之意思，透過同案被告張崇銘交付其新臺幣（下同）5萬元。舉重以明輕，豈會交付廉價之水果、零食及茶葉行賄，又毫不遮掩犯行。其亦無可能冒被追訴貪污重罪之風險，接受此等廉價物品作為違背職務行為之對價。原判決認定其收受賄賂，不但違反經驗法則，並有理由矛盾之違誤。

３、其是為幫忙照顧受刑人張勝興生活所需，受託將水果、零食、茶葉、衣物、球拍等非違禁物品帶給張勝興，除爛掉或尚未交付之部分外，均悉數交給張勝興，並未將半數水果、零食留為己用。其無收賄之意，收受該等物品與上開行為間亦無對價關係。縱有行政違失，已受懲處，不應論以違背職務收受賄賂罪。

（二）洪麗玉部分：其對收受之物品並無印象，亦未代為處理張勝興衣物事宜。其僅國中畢業，為家庭主婦，不知行為時監獄行刑法施行細則第83條等規定。其夫李竟祥復告以不要問、東西不要亂動。縱其有收受事實二之（二）至（七）所示物品，依卷內證據資料，亦不足以證明其與李竟祥有留下半數食用，且其知悉李竟祥係違規夾帶物品，對價即為留下食用部分。原判決未採納李竟祥於更審前原審所為有利於其之證詞，卻未說明不予採納之理由，亦未敘明其與李竟祥就違背職務收受賄賂有何犯意聯絡及行為分擔，僅憑臆測即認其與李竟祥為共同正犯，有違經驗法則，並有適用法則不當、理由不備及調查未盡之違誤。

（三）張勝興部分：其等基於概括犯意事先與李竟祥約定，李竟祥挾帶物品給張勝興之對價為所交付水果、食品之半數後，再將物品分次交給李竟祥。其等基於同一目的分次交付賄賂，侵害相同法益，各行為獨立性薄弱，依本院107 年度台上字第628 號、109 年度台上字第2082號判決意旨，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，依接續犯論以一罪。原判決予以分論併罰，有不適用法則之違法。

（四）楊健偉部分：

１、事實二之（五）部分，其雖受陳孟岑委託交付茶葉予李竟祥，但該茶葉非用以行賄。該次行賄用之蘋果，係陳孟岑自行委託第三人宅配，其不知情亦未參與。原判決遽行認定此部分其與陳孟岑等人就交付賄賂，有犯意之聯絡，有違證據法則。

２、陳孟岑係基於概括犯意事先與李竟祥約定，李竟祥挾帶物品給張勝興之對價為所交付水果、食品之半數後，再將物品分次交給李竟祥。其等基於同一目的分次交付賄賂，侵害相同法益，各行為獨立性薄弱，依本院107 年度台上字第628 號、109 年度台上字第2082號判決意旨，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，依接續犯論以一罪。原判決予以分論併罰，有不適用法則之違誤。

３、其因長輩請託犯案，情節輕微，且無獲利。而其前案已執行完畢逾5 年，符合刑法第74條第1 項第2 款之要件。原判決未諭知緩刑，亦未說明不予宣告緩刑之理由，有不適用法則及理由不備之違法。

四、惟查：

（一）貪污治罪條例第4 條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，須所收受之賄賂與其違背職務之行為具有對價關係，始足當之。亦即雙方就行賄及受賄須有明示或默示之意思合致，而所交付之賄賂，與公務員為違背職務之行為間，具有原因目的之對應關係。有無對價關係，應綜合判斷違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形及交付者與收受者主觀上之認識。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就事實二之（一）至（十二）部分，分別綜合判斷張勝興之自白、李竟祥、楊健偉之部分自白、證人陳孟岑、張崇銘、羅治域（法務部矯正署臺中監獄管理員）、傅見人（傅青青果行負責人）、葉明禎（陳孟岑友人）、林見福（茶商）之證述、卷附張崇銘持用之行動電話（門號0000000000）螢幕翻拍照片、張勝興之法務部矯正署明德外役監獄（下稱明德外役監）接見明細表、宅急便單據會計聯、配送聯、林見福提供之行事曆、宅配單、茶葉包裝樣袋照片、傅青青果行訂單、相關通聯紀錄、譯文、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片及相關扣案物品等證據資料，因而認定李竟祥、楊健偉分別有本件違背職務收受賄賂、對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯意及犯行。並敘明：李竟祥明知陳孟岑等人交付或宅配之物品，其中一半食品可留下供己食用，係其違規夾帶其餘物品進入明德外役監予張勝興之對價，仍基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意而予收受。其已吃完一半食品，所餘物品除爛掉之水果及事實二之（十一）、（十二）所示尚未交付之物品外，均已帶入明德外役監交予張勝興。楊健偉明知其等交付李竟祥之物品，其中一半食品是留給李竟祥，供李竟祥攜帶其餘物品入明德外役監給張勝興之代價，其具有對李竟祥違背職務之行為交付賄賂之犯意。其與陳孟岑、張勝興間，有交付賄賂之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。李竟祥所為：其係基於道義照顧舊識張勝興生活所需，才違反相關檢查規定將水果、茶葉等非違禁物品攜入明德外役監，其僅違反行政規定，且已受行政處分，並無收受賄賂之犯意。又陳孟岑雖說其可以留下一半食品，但其全部交給張勝興，並未留下一半食用之辯解；楊健偉所為主觀上並無行賄犯意之辯解，皆不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法並無不合。至陳孟岑另交付張勝興之現金5 萬元是否為賄款，與陳孟岑有無以上述食品行賄、李竟祥有無收賄，並無必然關係。李竟祥受行政懲處，亦不因此解免其收受賄賂之罪責。另事實二之（五）部分行賄用之蘋果，雖係陳孟岑自行委託第三人宅配。惟楊健偉與陳孟岑對以蘋果行賄李竟祥有事前之犯意聯絡，楊健偉知情且參與將其餘物品交付李竟祥，縱非親自將蘋果宅配至李竟祥住處，亦不影響其為交付賄賂共同正犯之認定。李竟祥、楊健偉上訴意旨仍執前詞否認有收賄、行賄之犯意，指摘原判決違法，是對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。

（二）原判決就事實二之（二）至（七）部分，分別依憑證人楊健偉、張崇銘之證述、李竟祥之部分證述、洪麗玉之部分供述、卷附相關通聯譯文、明德外役監民國106 年12月18日函檢送李竟祥105 年度上下班時間表及宅急便會計聯、配送聯等證據，因而認定洪麗玉確有於105 年1 月14日、21日、28日在李竟祥住處收受事實二之（二）至（四）所示物品。其有本件非公務員與公務員共同犯違背職務收受賄賂之犯行。並敘明：洪麗玉主觀上知悉李竟祥可留下自己食用之食品，係李竟祥違規挾帶物品交予張勝興之對價，而非一般朋友間之酬酢往來，洪麗玉仍予以收受或簽收宅配，並轉交予李竟祥，復有代為處理張勝興衣物之情形。其與李竟祥有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。李竟祥於更審前原審所為洪麗玉僅是代收水果包裹，未告訴洪麗玉可以留下一半自己吃，都叫洪麗玉不要動，洪麗玉也不會過問之證言，如何不可採。洪麗玉辯稱：未收到事實二之（二）至（四）所示物品，代李竟祥收受事實二之（五）至（七）所示宅配物品，從未過問，也不知情，未與李竟祥共同收賄等語，如何不足採信等旨甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則，於法無違。洪麗玉上訴意旨仍執陳詞否認與李竟祥共同收賄，是對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，殊非適法上訴第三審之理由。

（三）所謂「接續犯」，係指多次之數行為，合於同一構成要件，但因係於同一時、地或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價。本件張勝興、楊健偉逐次實行事實二之（一）至（五）所示行賄犯行，張勝興另逐次實行事實二之（六）至（十二）所示行賄犯行，李竟祥逐次實行事實二之（一）至（十二）所示收賄犯行，在時間差距上可以分開，各具獨立性。原判決認定上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，於法無違。又他案行為人犯罪情節不同，尚難比附援引，執以指摘原判決分論併罰為違法。至李竟祥收受賄賂後，將各次受託挾帶之物品，分次挾帶入監所交予張勝興之舉動，是否屬接續犯，顯不影響其各次收賄犯行應予分論併罰之認定。張勝興、楊健偉、李竟祥上訴意旨執以指摘，皆非上訴第三審之適法理由。

（四）緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。楊健偉上訴意旨謂原審未對其宣告緩刑，有不適用法則及理由不備之違法，係對原審得為裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

五、依上所述，本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇