最高法院110年度台上字第4653號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4653號

上訴人

廖能興

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2 月9 日第二審判決（109年度上訴字第4556號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度毒偵字第1500號、同年度偵字第8323號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人廖能興上訴意旨略以：原判決既認定其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，與施用第二級毒品之犯行，具吸收關係，為實質上一罪之單一性案件，且施用第二級毒品部分，不能逕行起訴，應予觀察勒戒等機會，則依「起訴不可分」原則，本件實質上一罪之加重持有與施用毒品部分，均不得起訴，均應諭知不受理，方屬適法。原判決僅對其施用第二級毒品部分，於理由表示不另為不受理之諭知，對加重持有第二級毒品部分，未同時諭知公訴不受理，顯有適用法則不當之違法。

三、惟查：原判決維持第一審論處上訴人犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑併諭知沒收銷燬之判決，駁回其在第二審之上訴。就上開加重持有第二級毒品部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

四、具實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實，經檢察官就犯罪事實一部起訴後，其效力及於全部。以犯有吸收關係之加重持有第二級毒品及施用第二級毒品為例，如依法律規定，施用第二級毒品之低度行為，應先施以保安處分之處遇，以達特別預防刑事政策目的，致不能對之逕為實體審理及判決時，因我國刑事法係採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，且該加重持有第二級毒品之高度行為，吸收施用第二級毒品之低度行為，法院自應就該加重持有部分，依法審理並科以刑罰；就被吸收之施用部分，僅施以保安處分而不科以刑罰；尚無重複審判或一罪二罰問題。因該施以保安處分之低度行為不法內涵，已為高度犯罪行為所吸收，基於實質上一罪刑罰權單一及一事不再理原則，日後自不得再行起訴、審判該低度行為。反之，如依法應先施以保安處分者係高度犯罪行為，例如施用第二級毒品與持有第二級毒品，因持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，即不再單獨科以刑罰，自不能分別予以審理及判決。則原判決對加重持有第二級毒品部分，依法審判、科刑，於法無違。

五、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒以自己之說詞指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又實質上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。原判決就公訴意旨認與上開加重持有第二級毒品部分，有實質上一罪關係之毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品部分，係維持第一審不另為不受理諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。其對該加重持有第二級毒品部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，依上開說明，本院亦無從就施用第二級毒品部分，併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇